担保法释义研究/盖阔

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 09:45:49   浏览:9425   来源:法律资料网
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《担保法释义》作者盖阔,本文主要是将《中华人民共和国担保法》及其《司法解释》与债的担保和物的担保的基本原理,阐述我国债的担保和物的担保的立法现状和简要论述基本理论。

担保法及司法解释释义

第一部分、总论

《中华人民共和国担保法》及其《司法解释》规定了下列担保的方式:保证、抵押、质押、留置和定金。它们分别适用于物的担保和债的担保。
[法:2条2款] “本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”
一、担保物权的定义和特征
(一)、担保物权的定义:担保物权是与用益物权相对应的它物权,是指为了确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。换言之,是指为了担保债的履行,在债务人或者第三人的特定财产上设定的物权。
(二)、担保物权的特征:
1、担保物权是以确保债务的履行为目的;
2、担保物权是在债务人或者第三人的特定财产上设定的权利;
3、担保物权以支配担保物的价值为内容,属于物权的一种,与一般物权具有同一性质;
4、担保物权具有从属性和不可分性。
1)、所谓从属性是指担保物权以主债的成立为前提,随主债的转移而转移,并随主债的消灭而消灭。
2)、所谓不可分性是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。
第一,债权一部分消灭,债权人仍旧未清偿部分对担保物全部行使权利;
第二,分期履行的债权,已界履行期的部分未履行时,债权人就全部担保物优先受偿;
第三,担保物一部分灭失,残存部分仍旧担保债权全部;
第四,担保物权设定后,担保物价格上涨,债务人无权要求减少担保物,反之,担保物价格下跌,债务人也无提供补充担保的义务;
第五,[解:123条]同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
第六,当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律拘束力。
第七,[解:20条]当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。
二、债的担保
(一)、债的担保的定义:债的担保是指促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。
(二)、债的担保的分类:
1、一般担保和特别担保。
(1)、一般担保是指债务人必须以其全部财产作为债务履行的总担保。一般担保不是针对某一债务的,而是面对债权人成立的全部债务。其弱点是:债务人没责任财产或者责任财产不足的情况,债务人的债权便全部不能或者不能全部实现。
(2)、特别担保是指通常所言之担保,在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。
2、人的担保、物的担保和金钱担保。
(1)、人的担保。人的担保是指在债务人的全部财产之外,又附加其他有关人的财产作为债权清偿的总担保。其形式有保证人、连带债务人和并存的债务承担。
保证人是指基于他人和债权人的约定,当债务人不履行其债务时,按照约定代债务人履行债务或者承担民事责任的人。
连带债务人是指在多数债务人场合下,负有向债权人清偿全部债务的义务人。
并存的债务负担是指第三人加入债的关系,与原债权人共同承担同一责任。
(2)、物的担保。物的担保是指以债务人或者其他人的特定财产作为抵偿债权的标的,当债务人不履行其债务时,债权人可以将该财产换价,并从中优先受清偿。其方式有抵押、质押、留置和优先权。广义的物的担保还包括所有权保留。
所有权保留是指在分期付款的买卖中,标的物的所有权不因交付而转移,而是随着买受人付清全部价款而转移,从而使买受人积极支付价款,保障出卖人获得全部价款的制度。
(3)、金钱担保。金钱担保是指以金钱为标的的物的担保。其主要形式有定金和押金。
3、反担保。反担保是第三人向债权人提供担保的,债务人(或者债务人、该第三人以外的人)应第三人的要求提供的担保。
[法:4条] 第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
[解:2条] 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
三、担保法的基本原则:
1、平等原则;2、自愿原则;3、公平原则;4、诚实信用原则;5、过错责任原则。
[法:3条]担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
[法:5条2款] 担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
四、担保合同
(一)、担保合同的性质
担保合同是从合同,以主合同的成立而成立,并随主合同的消灭而消灭,或者因主合同无效而无效。
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舟山市渔业安全生产监督管理实施办法

浙江省舟山市人民政府


政府令第19号


《舟山市渔业安全生产监督管理办法》已经市政府常务会议通过,现予公布,自2004年6月1日起施行。
市长 :郭剑彪
二○○四年五月十三日


舟山市渔业安全生产监督管理实施办法

第一章 总 则

第一条 为了切实加强对渔业船舶的安全管理,防止和减少渔业生产安全事故,保障人民生命财产安全,维护渔区社会稳定,促进渔业经济可持续发展,根据《中华人民共和国安全生产法》、《浙江省渔港渔业船舶管理条例》和《浙江省乡镇渔业船舶安全管理暂行办法》等有关法律、法规和规章的规定,结合我市渔业安全生产的现状和特点,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市乡镇(街道)、村(社)、单位及业主所属的从事渔业生产和为渔业生产服务的渔业船舶的安全生产及相关活动的监督和管理。
第三条 渔业安全生产实行分级管理责任制度,按各自职责,明确责任、责任到人,建立系统的安全管理体系。
第四条 渔业安全生产工作在市、县(区)人民政府领导下,在市、县(区)安全生产委员会及有关职能部门的指导、协调、监督下开展。

第二章 安全管理

第五条 市、县(区)海洋与渔业局负责对辖区内渔业船舶安全生产进行监督检查和业务指导。
(一)负责渔业船舶的更新、建造、购置、报废、入渔许可和船舶修造业的监督管理。
(二)负责渔业船舶登记发证、换证、年审和渔业船员的考试、发证,以及船舶进出港签证。
(三)负责传达、起草有关渔业安全生产的规范性、政策性文件。
(四)负责组织渔业安全生产监督检查,开展安全专项整治,查处渔业船舶的违规行为,对渔业安全生产存在的问题,提出书面整改意见并跟踪督促落实。
(五)负责渔业船舶的监督检验,把好渔船质量关和救生、消防、信号设备的配备关。
(六)负责渔业生产安全事故的调查处理。
(七)负责监督实施本辖区内渔船动态报告制度。
(八)负责渔业生产安全事故的统计上报工作。
(九)定期分析渔业安全生产形势,及时研究和解决安全生产中的重大问题,并深入基层进行安全生产监督检查。
(十)开展经常性的安全生产宣传教育工作。
(十一)履行法律、法规规定的其它安全生产方面职责。
第六条 县(区)人民政府领导本县(区)渔业安全生产工作。
(一)贯彻执行国家和省、市安全生产法律、法规、政策和工作要求,履行渔业安全生产的领导职能,对辖区内渔业安全生产管理工作有部署,有落实,有目标,有措施。
(二)督促乡镇(街道)建立和完善乡镇(街道)船舶安全管理站,落实专职人员,落实经费,完善制度,明确职责。
(三)健全渔业安全生产责任制,与乡镇(街道)政府签订安全生产责任状,对渔业安全生产责任制的落实情况有检查、有考核。
(四)开展经常性的渔业安全生产宣传教育活动。
(五)建立生产安全事故应急救援体系,制订和落实重特大生产安全事故应急救援预案,发生事故及时组织救援,妥善处理善后工作。
(六)定期分析辖区内渔业安全生产形势,及时研究和解决渔业安全生产的重大问题。
(七)履行法律、法规规定的其它安全生产方面职责。
第七条 乡镇(街道)人民政府领导本辖区渔业安全生产工作。
(一)贯彻执行国家和省、市、县(区)安全生产法律、法规、政策和工作要求,履行渔业安全生产的领导职能,对辖区内渔业安全生产工作有部署,有落实,有目标,有措施。
(二)落实渔业安全生产责任制,建立渔船安全管理网络,完善渔业安全生产值班制度、通讯联络制度、安全会议制度。
(三)建立和完善乡镇(街道)船舶安全管理站,配备专职安全管理人员,落实工作经费,制订相应的规章制度。
(四)开展渔业安全生产宣传教育、渔业船员安全知识培训的组织工作。
(五)开展经常性的渔业安全生产自查,对安全隐患及时进行整改,全面掌握渔船、船员安全生产方面的情况,建立完善渔船、船员档案,协助查处渔业生产安全事故和渔船违规案件。
(六)落实整改。各级渔业生产安全监督管理部门对本辖区内渔业安全生产存在的问题提出的整改意见。
(七)认真、规范地做好渔业安全台帐工作。
(八)履行法律、法规规定的其它安全生产方面职责。
第八条 乡镇(街道)船舶安全管理站在乡镇(街道)人民政府的直接领导下,对本乡镇(街道)的渔业船舶实施安全管理。
(一)负责渔业安全法规的组织实施,对本乡镇(街道)渔业船舶进行日常性安全检查。
(二)开展经常性的安全宣传工作。
(三)督促并做好本乡镇(街道)渔业船舶安全生产责任状的签订与落实工作。
(四)建立健全渔业安全通讯网络,落实安全值班制度,及时向海上渔业船舶通报气象信息。
(五)搞好编组生产工作,落实抢险救灾船只,制定相应的报酬政策。
(六)掌握海上渔业船舶动态,遇九级以上(含九级)大风,及时向县(区)海洋与渔业局报告船舶动态情况。
(七)负责本乡镇(街道)渔业船舶相关审核工作。
(八)协助做好本乡镇(街道)渔业船舶生产安全事故和渔船违规案件的调查处理。
(九)负责本乡镇(街道)渔业船舶各类事故统计工作。
(十)协助做好本乡镇(街道)渔业船员培训的资格审查和组织工作。
(十一)劝阻渔业船舶非法搭客,如劝阻无效的,及时向上级有关部门报告。
(十二)履行法律、法规规定的其它安全生产方面职责。
第九条 村(社)、公司对所属渔船的安全生产进行直接管理。
(一)负责本村(社)、公司渔民群众的安全宣传教育工作。
(二)组织本村(社)、公司渔业船舶实行“编组生产、互助互救”,建立和完善本村(社)、公司渔业生产安全通讯网络等各项安全保障制度。
(三)配备专职安全管理人员,及时了解和掌握所辖渔船的安全适航状况、持证情况、职务船员配备和安全设备配备情况,随时掌握船员的变动情况及船舶进出的动态情况,并按规定上报渔船动态情况,建立各类安全台帐。
(四)对渔业船舶存在的问题及安全隐患应当及时上报,积极配合职能部门查处。
(五)对各级安全管理机构提出的整改意见,应当督促渔民整改落实。
(六)严格管理雇用外来劳力,制止无资质劳力出海生产,做好村与各渔船船长《渔业安全责任状》签订工作,确保渔业安全生产各项制度落实到位。
(七)履行法律、法规规定的其它安全生产方面职责。
第十条 渔业船舶的所有人或经营人对渔业船舶及船员的生命财产安全负管理责任,船长对渔业船舶的安全生产负直接责任。
(一)遵守国家有关法律、法规和渔业安全生产的规章制度,严格遵守《1972年国际海上避碰规则》,切实按照各项规章制度进行航行生产作业,教育督促全体船员共同执行。
(二)服从乡镇(街道)、村(社)、公司和渔业行政主管部门的监督管理。
(三)按规定及时办理渔业船舶及船员的各类证书、证件,配齐航行安全设施及消防、救生、通讯等设备,加大“三修”投入,保证船舶处于安全适航状态,按规定办理渔业船舶航行签证。
(四)切实执行渔业船舶“编组生产、互助互救”制度,保持通讯联络的畅通,及时报告船舶动态。
(五)积极参加渔船、船员保险,提高抗灾自救能力。对雇用人员要签订雇工合同,不雇用无资质劳力上船作业。
(六)履行法律、法规规定的其它安全生产方面的职责。
第十一条 建立完善渔业安全生产会议制度,市级一年一议、县(区)级半年一议,乡镇(街道)级一季一议,渔业村一季一议,及时交流情况,发现问题,提出整改意见,切实消除渔业安全生产隐患。

第三章 安全生产

第十二条 乡镇(街道)、村(社)、公司要根据外海、近海、沿岸不同的生产海域和不同的作业种类,建立健全安全管理网络,形成一级抓一级,层层抓落实的安全组织管理体系。
第十三条 所有渔业船舶应编组生产,编组工作在乡镇(街道)、村(社)、公司的组织下实行。
第十四条 乡镇(街道)、村(社)、公司应通过民主推荐的方式,挑选思想品德好、责任心强、风格高、组织能力强、群众威信高、业务技术好的船长担任编组长,编组渔业船舶船长应服从编组长的指挥。
第十五条 市、县(区)海洋与渔业局、乡镇(街道)政府、渔业村(社)、公司的通讯岸台实行一天两次定时开机值班制度。根据通讯网络分工,及时向各生产作业单位提供气象、航行通告等安全信息,做好值班和记录工作,了解各编组渔船的安全生产进出港等动态。遇九级(含阵风八?九级)以上大风及其它特殊天气时,各级实行24小时值班,随时保持通讯联络,落实各项安全应急措施,并按规定汇总上报渔船动态。
第十六条 生产渔船应按要求同岸台、编组长船保持正常的通讯联络,及时汇报本船动态;渔业运输船出港时,应同岸台保持正常联系,及时汇报本船的装载及动态;对无故不联系的渔业船舶的船长应当给予警告、批评教育。造成后果的,要追究船长的责任。
第十七条 渔业船舶生产应认真履行互助互救的义务,一旦发现有船舶遇险求助,在不危及自身安全的情况下,应当采取一切有效措施做好抢险救助工作,并及时向各级安全机构报告。抢险救助实行救助有效补偿原则。
第十八条 渔业船舶编组长应增强责任性,切实做好编组渔业船舶的安全生产工作,及时掌握本组渔业船舶的动态并向岸台报告。
第十九条 渔业船舶在各级安全机构的监督管理下,应根据各自的作业特点及不同情况,切实做好各自的安全工作。
(一)木质渔船应加大“三修”投入,做到风前风后对本船灰缝水密情况进行自查,发现问题及时查漏补缺。
(二)钢质渔船随着船龄的增加,应及时检查水线下、舱室内、肋骨底部的腐蚀及焊缝情况,不得擅自改变水密舱壁及排水口,确保舱室密封。
(三)捕捞渔船在作业过程中,船员必须戴安全帽、穿救生衣,并严格按操作规程和作业流程作业。
(四)渔业运输船舶,必须严格按船舶检验部门核定的载重线标志装载,严禁超载,严禁违章搭客;不得从事营业性运输,如确需从事营业性运输的,应当向交通行政主管部门办理营运手续。
(五)休闲渔船必须严格按照《浙江省休闲渔业船舶管理办法》航行作业和从事其他休闲活动。
(六)渔业船舶在航行、作业、抛锚时,应严格遵守安全值班了望制度,防止碰撞事故的发生。
(七)渔业船舶应做好防台、防风工作,切实做到不抢风头、不抗风尾,应在安全时间内及早回港,严格按照各县(区)抗台预案的有关规定到指定锚地避风,严禁超航区、超风力航行生产。
(八)推广使用柴油气化灶具,杜绝液化气爆炸事故的发生。使用液化气灶具的渔业船舶,应经常检查钢瓶的检验和使用情况,对腐蚀严重或有怀疑的钢瓶,应及时送检。渔业船舶一旦发生液化气泄漏,必须保持自然通风,严禁使用明火、电路开关及有可能产生静电的一切器件。
(九)渔业船舶应切实防止硫化氢中毒,应使用除臭消毒剂,船员在下舱作业前,舱室应进行通风,下舱作业时应戴防毒面具,舱口应有专人值班。

第四章 处理规定

第二十条 各级渔政渔港监督管理部门应加强对职务船员的培训、教育和考核,实行渔船船长考核记分制度,对安全意识淡薄,业务技术素质差,屡次违反安全管理法规和制度的船长及其他职务船员给予相应处理,直至吊销职务证书。
第二十一条 各级渔业行政执法部门、乡镇(街道)政府、村(社)、公司等组织对渔业船舶违反下列禁令和规定之一的,应坚决予以禁止,并督促整改;对不听劝阻,擅自出海导致重、特大事故发生的,移交司法部门按有关法律法规的规定追究船长及直接责任人的刑事责任:
(一)严禁无证及三证不齐的渔业船舶出海。
(二)严禁未按规定配齐职务船员及其他船员证书的渔业船舶出海。
(三)严禁未按规定配齐救生、消防、信号等安全设备和船舶处于不适航状态的渔业船舶出海。
(四)严禁未按规定配置有效通讯、导航设备的渔业船舶出海。
(五)严禁擅自改变船体结构,影响船舶设计稳性的渔业船舶出海。
(六)严禁违章搭客、超载、超航区、超风力航行生产。
(七)严禁其他一切有碍或可能有碍航行安全生产的行为。
第二十二条 建立渔业船舶船长违规处理制度,切实落实船长第一责任人的责任,对有违章、违规情节并造成后果的船长,根据不同情况,可给予警告、罚款、吊销证书,构成犯罪的依法追究刑事责任。
第二十三条 负有安全生产监督管理职责的各级政府、部门、乡镇(街道)船舶安全管理站、渔业村、公司及其工作人员要认真按照本规定履行职责,对有令不行,有禁不止,敷衍塞职,失职、渎职,所辖范围内发生重特大渔业生产安全责任事故的,将严格按照有关规定追究单位及相关工作人员的责任。
第二十四条 对切实执行安全生产管理法规、政策和本实施办法,全年安全生产无事故的先进单位、渔业船舶和船长要予以表扬奖励。

第五章 附 则

第二十五条 本办法所称“渔业船舶”是指渔业捕捞船舶、渔业运销船舶、渔业冷藏船舶、渔业供油船舶、渔业工程船、拖轮、养殖船、休闲渔船、渔业公务船等。
第二十六条 本办法未尽事宜,现行有关法律、法规、规章有规定的,从其规定。
第二十七条 本办法由市海洋与渔业局负责解释。
第二十八条 本办法自2004年6月1日起施行。

 

南昌市人民政府办公厅印发关于规范政府投资项目BT融资建设有关招标投标程序的通知

江西省南昌市人民政府办公厅


南昌市人民政府办公厅印发关于规范政府投资项目BT融资建设有关招标投标程序的通知

洪府厅发〔2012〕62号


市直各有关部门:

  为进一步规范政府投资项目BT融资建设招标投标活动,鼓励社会各投资主体参与我市基础设施项目建设,维护项目参与各方的合法权益,形成投资主体多元化、资金来源多样化、项目建设市场化的城市建设发展格局,根据《中华人民共和国招标投标法》、《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)和《江西省人民政府办公厅印发关于进一步规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定(试行)的通知》等有关法律、法规的规定,结合我市实际,现就规范政府投资项目BT融资建设招标投标程序的有关事项通知如下:

  一、适用范围

  本通知规定的程序适用于政府主导投资的城市建设重大重点建设项目,并符合以下条件:

  (一)已确定BT项目的业主,且采用BT建设模式获得政府批准或审批部门核准;

  (二)按照国家有关规定需要履行相关项目审批报建手续的,已经履行审批手续;

  (三)项目招标范围及项目回购费用的标准、方式及期限已获政府批准;

  (四)法律、法规、规章规定的其他条件。

  二、工程种类划分及招标方式确定

   根据工程的规模和特点,划分为一般工程和特殊工程。一般工程是指技术难度不大、采用传统工艺可完成的工程,如:一般城市道路桥梁、房屋建筑、园林绿化等项目。特殊工程是指工艺复杂、技术难度高的工程,如:城市特大桥、高架桥、隧道、轨道交通、超高层建筑等项目。

  工程投资承包商是指既承担BT项目的投资,又同时承担BT项目施工总承包的投资承包商。一般工程投资承包商原则上从“BT项目预选投资承包商库”中确定(具体流程详见附件1);特殊工程投资承包商原则上采用公开招标的方式确定(具体流程详见附件2)。所有BT项目招投标必须按现行有关规定执行。

  三、BT项目预选投资承包商的确定

  由市发改委牵头,会同市建委等有关部门尽快组建“南昌市BT项目预选投资承包商库管理办公室”(以下简称“办公室”),办公室负责建立“BT项目预选投资承包商库”。建库及确定预选投资承包商的基本程序为“项目公开、自愿参与、批量预审、必要审查、法人确认、动态管理”,具体程序如下:

  1、向全社会发布公告,建立 “BT项目预选投资承包商库”, 并预留其法人代表的指纹。

  2、每年10月份左右确定下一年度采用BT模式建设的项目投资计划,12月份中旬公布下一年度项目投资计划,并发布拟建BT项目预选投资承包商的公告,接受已入库且符合报名条件的投资承包商对单个BT项目的预先报名。

  3、单个BT项目正式启动后,由项目业主发布BT项目招标公告,接受已预先报名的投资承包商参与投标。当入闱投资承包商数量较多时,随机确定不多于11家符合资格条件的投资承包商入闱参与投标。对已入库但未预先报名的投资承包商,在入闱名额内采用摇号、抽签等随机方式筛选确定。

  4、BT项目原则上采用费率招标方式确定,所有入闱投资承包商应按招标文件要求,在投标文件中对费率、项目主要施工管理人员、不挂靠、不转包、不违法分包等方面进行承诺,在递交投标文件的同时,预留项目主要施工管理人员的指纹以便履约检查。

  5、评标委员会对投标文件中的施工方案可行性、招标文件响应与否等内容进行符合性评审,所有通过符合性审查的投标人均确定为推荐中标候选人。

  6、在通过符合性评审的推荐中标候选人中,采用摇号或抽签等随机方式确定中标候选人排序。

  四、加强BT项目预选承包商的监督管理

  1、当报名参与项目的投资承包商在三人以上(含三人)时,采用招标方式确定中标候选人排序;当项目经两次公告后,报名参与项目的投资承包商仅为二人时,经市发改委核准可转为竞争性谈判的方式,由该BT项目工作小组(一般由业主、市发改委、市财政局、市建委等相关部门组成)通过对投资承包商的经济实力、技术力量、管理经验、类似业绩和履约信用等方面进行综合评定后确定中标候选人排序;当项目经两次公告后,报名参与项目的投资承包商仅为一人时,在费率不变的前提下,经市发改委核准后可由BT项目工作小组采用对等谈判方式直接确定为中标候选人,或重新设置招标条件另行招标。

  2、市发改委、市建委要建立“BT项目预选投资承包商库”的入库标准和考核办法,每年定期公布入库名单,实行动态管理。具体办法由市发改委牵头会同有关部门另行制定。

  3、BT项目通过招投标方式确定投资承包商后,要严格落实BT项目法人责任制,强化并规范合同管理、工程监理、工程变更审批、跟踪审计和建筑材料入场核验等相关制度,切实加强对BT项目投资承包商的现场监管,尤其要加强项目经理、技术负责人等主要施工管理人员的管理,确保项目工程质量、进度、投资达到规定要求。项目业主单位的项目负责人为BT项目建设质量承担永久责任,其他参建单位按照工程质量管理规定承担相应责任。市发改委、市财政局、市监察局、市建委等市直相关职能部门要按照各自职责分工,切实加强BT项目投资、质量、安全、进度、廉政、履约等方面的监督管理,确保BT项目顺利实施、早见成效。

  4、其他BT项目招标可参照本通知规定程序进行。

  附件:1、一般工程采取BT模式招标流程

     2、特殊工程采取BT模式招标流程

  http://xxgk.nc.gov.cn/bmgkxx/szfb_3_1/fgwj/qtygwj/201205/t20120528_444765.htm

                   二〇一二年五月二十四日