委托代建制运营特征及其法律关系分析/黄一航

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 16:10:50   浏览:9266   来源:法律资料网
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委托代建制运营特征及其法律关系分析

引言

委托代建制是近些年在我国刚刚兴起的一种建设项目实施模式。“委托代建”,顾名思义,其主要特点就是建设单位1通过某种适当方式(如招标等),将建设工程项目委托给专业化的项目建设或管理企业,由其进行建设实施,控制项目投资、质量和工期,并在建成后移交给建设单位或投资主体指定的使用者或经营者。

这种项目操作模式在上个世纪90年代中后期在我国一些城市刚刚出现,就获得了相当程度的官方及市场认知——尽管各个地方对它的认识以及操作方式都还存在差异,但这并没有妨碍它的发展——相反,各地基于不同认识而在各种尤其是公共投资领域进行了广泛的探索和实践,使它趋于成熟和完善。

一.技术背景和政策环境

众所周知,一个产业内的分工水平是由市场大小决定的2。伴随着房地产和建设产业市场的扩大,进一步的专业化分工成为市场扩大的必然结果,而这种专业化分工又带来了管理方式的变化和演进。如何更加有效的整合产业领域如策划、设计、施工等诸要素,使其在相同的约束条件下更加充分的提高建设效率,节约建设资金,成为市场主体面对的重要问题。

在长期的市场探索中,发达国家逐渐形成了一套比较完善的建设工程管理方式,主要有工程总承包和项目委托管理两种。以美国为例,根据美国“设计一建造”学会2000年的报告,在美国工程建设领域,采用工程总承包的业务占60—85%,工程项目管理服务占5—15%3。前者包括设计-建造总承包(D-B)以及设计-采购-施工总承包(EPC或交钥匙总承包:Turnkey);后者有项目管理服务(PM)以及项目管理承包(PMC)等。如果将此种综合性的建设工程管理方式后向一体化,则可以进入融资领域,而前向一体化,则可以进入项目经营领域。无疑,开放性的市场可以为企业提供更多商业探索的手段,基此提高市场运作的效率。

我国当前在政府投资领域兴起的“代建制”即渊源于工程总承包和项目管理服务4。

长期以来,我国各级政府及其职能部门对于财政投资的建设项目,基本都实行“自己建设,自己管理”的操作模式,随着市场经济体制的深入发展及政府职能的转变,该模式的诸多弊端慢慢凸现出来:

1.建设单位需要在缺乏必须的工程技术人员的情况下组建临时基建班子,而该班子在项目结束后即行解散,明显造成了人、财、物和信息等社会资源的浪费;2.自建自用使所有者(政府)和使用者的责任与利益相挂钩,容易使使用单位受利益驱动而争项目、争资金,导致“钓鱼”工程和超规模、超标准建设等现象的产生;3.经营性政府投资工程项目的建设,自己建设使政企不分、垄断经营、腐败等问题的产生成为必然,既不能适应市场化改革的需要,又不利于政府职能的转变。4.自建自用使项目建设过程难以得到有效监督,无法及时纠正建设过程中的违法违规问题。

因此,对政府投资项目的建设实施方式进行体制创新和流程再造,既是规范市场经济秩序的一项治本之策,也是转变政府职能的客观要求,更是从源头上遏制腐败、减少行政成本和提高效率的重要保障。
伴随着90年代后期宽松财政政策影响下的政府投资项目蓬勃开展,“代建”作为一种新的建设项目管理方式在各地被广泛实践,并由此产生了一些规范性的制度架构(如宁波、北京等城市)。2004年7月,国务院颁布了《关于投资体制改革的决定》(以下简称《决定》),初步肯定了“代建”模式以及地方政府以此为出发点所进行的投资管理体制创新,使其具有了积极的制度内涵。

二.“代建制”的两种运营模式

在国务院对“代建制”予以肯定的《决定》颁布前,一些地方政府就已经广泛的对这种建设模式进行了探索,随着探索的深入,在实践上逐渐形成了两种基本模式:宁波式和玉溪式。
所谓宁波式,是指“政府投资项目经过规定的程序,委托专业的工程管理公司组织和管理项目的建设”5的模式。

宁波式代建制运做的特点基本与国务院《决定》中的表述相同,其基本特征如下:
1.项目均为“政府投资”;
2.委托专业化项目管理公司负责建设实施;
3.项目管理公司的委托遴选通过招标等规定程序进行。

当前,厦门、北京、上海等地的代建制采用的是此种运做模式。

玉溪式则是“政府成立建设项目代建中心,将政府全额或部分直接投资的党政机关、教、科、文、卫、体等社会事业建设项目由政府授权、业主委托代建中心进行建设管理”6的模式。

相关资料反映,采用玉溪式代建制的有云南、贵州等地。

上述两种模式中,宁波式的代建制体现了政府采购公开化、市场化的特点,而玉溪式的“集中代建”虽然从操作上讲比较简单,但不免有政府与企业挣夺市场资源的嫌疑——由公共投资所形成的建设市场这块“蛋糕”,被政府成立的“代建中心”所垄断——如此以来,政府在市场经济体制下的角色定位可能会引起争议。

三.“代建制”的基本特点

前文已经论及,“代建制”渊源于工程项目管理服务和工程总承包,但工程总承包和项目管理服务在工程建设领域一直长期存在,那么,渊源于既有建设方式的“代建制”与其究竟有怎样的联系和区别呢?在现行的工程建设行政管理体系中,“代建制”在什么地方表现出了制度的创新呢?

要明晰“代建制”的创新表现,首先需要弄清它与工程项目管理服务和工程总承包的区别和联系。

所谓“工程项目管理”,是指从事工程项目管理的企业受业主委托,按照合同的约定,代表业主对项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理服务7。

在项目管理过程中,项目管理企业不直接与项目的总承包企业或勘察、设计、施工等企业签订合同——只是协助业主与上述企业签订合同并受业主委托监督合同的履行。项目管理的主要方式有项目管理服务(PM)和项目管理承包(PMC)两种。
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陕西省关于处罚价格违法行为的补充规定

陕西省人民政府


陕西省关于处罚价格违法行为的补充规定
陕西省人民政府



第一条 为了保证国家物价方针政策和法规的贯彻实施,维护国家、企业和个人的合法权益,稳定市场物价,保障改革的顺利进行,根据《中华人民共和国价格管理条例》及本省有关政策规定,对《国家物价局关于价格违法行为的处罚规定》,特制定本补充规定。
第二条 省、地、市、县(区)物价检查所,是主管检查处理价格违法行为的行政执法机关,依法行使价格监督检查和处理价格违法行为的职权。职工物价监督站(组)和街道群众物价监督站(组)是群众性的物价监督机构,按照市、县人民政府或物价部门的授权,对权限范围内的价
格违法行为进行检查处理;对权限范围之外的价格违法行为,可以协助当地物价检查所检查处理。
第三条 价格违法单位和个人的非法所得,以国家规定的商品价格或收费标准为依据计算。生产、经营者的实际销售价格和实际收费(包括价外附加)高出国家规定价格和收费标准的全部金额,均为非法所得。价格违法单位和个人在违法行为中增加的成本费用不能从非法所得中扣除,
降价所造成的降价损失也不能与擅自提价的非法所得相互抵补。
第四条 价格违法单位和个人的非法所得,凡应该退还,且又能够退还给购买者的,物价检查所应责令其向群众播发广告或张贴布告,在规定期限内,将多收价款退还给购买者。违法单位如果拒绝办理退款事宜,物价检查所可代为办法,但退款中发生的广告费、人力及其它费用一律由
违法单位负担。
不应退还和无法退还购买者的非法所得,由物价检查所收缴财政。
第五条 属于下列情形之一的,其非法所得不退还购买者:
1、价格违法单位或个人销售给商业、物资等经营单位及个体经营者,并用于出售的商品的非法所得;
2、购买者已计入生产、经营成本,或已转嫁出去的非法所得;
3、购、销双方串通提价以及购买者抬价争购的;
4、购买者无购货凭证或收费据的;
5、购买者在规定期限内没有领取退款的;
6、共它不应退还和无法退还购买者的。
第六条 无论那一类价格违法行为,其非法所得除退还购买者的部分外,其余全部收缴财政。罚没款数额巨大、一次收缴确有困难的单位可由其订出交款计划,经物价检查机关批准,分期收缴。个别因企业破产等特殊原因其非法所得难以如数收缴的单位和个人,须报经上一级物价检查
所批准后可酌情减收或免收。未报级上一级物价检查所批准不得擅自减免。
第七条 价格违法单位被收缴的非法所得及退还购买者的价款,在财务处理上应抵减付款年度的销售收入或营业收入。收缴非法所得时,其中包含的各项已交纳税、费,一律不得从中扣除。对企业事业单位的罚款应当在自有资金、预算包干经费或预算外资金中列支,不得计入生产成本
、流通费用或者按经费报销。
第八条 对于在处罚决定通知书规定期限内拒付罚没款的单位和个人,物价检查所有权向其开户银行发出《委托银行扣缴罚没款通知书》,由开户银行强行划拨。如果其银行帐户余额不足,则应视同税款的扣款办法有款即扣。
价格违法单位或个人如对强行划拨罚有异议,由物价检查机关负责解释,开户银行不得以此为由拒绝办理或借故拖延办理划款手续。
被处罚单位和个人在处罚决定通知书规定期限内没有缴纳的罚没款,按超过期限天数计算,每超过一天,加收所欠交罚没款金额千分之五的滞纳金。
第九条 对银行内无帐户,或者银行帐户内无资金的,经物价检查所负责人批准,有权将价格违法单位或个体工商户所生产、经营的商品折价没收,交由指定的单位变卖后抵缴罚没款。折价原则是:生产企业一般按出厂价折价,商业批发企业一般按调拨价(或批发价)折价,零售商店
和个体户一般按批发价折价,但滞销商品可适当从低折价。
第十条 被处罚单位和个人对罚决定不服的,可以在规定期限内按照规定程序申请复议。群众物价监督组织查处的价格违法行为,被处罚单位和个人不服的,向所在地的县(区)级物价检查所申请复议。
被处罚单位和个人申请复议价格违法案件,在提交复议申请的同时,须向受理机关预交价格违法案件复议费。待复议决定作出后,维持原处罚决定的案件,复议费由申请复议者负担,申请复议理由基本成立,原处罚决定被撤销的,复议费由原处理的物价检查所负担。变更原处罚决定违
法事实被部分否定的,复议费按比例由双方共同负担。各级物价检查所的复议费收入应专户储存管理,用于复议案件的费用补助。
第十一条 各级物价检查所检查处理价格违法案件必须做到有法必依、违法必究、执法必严。对于下级物价检查所业已查清,但因种种原因久拖不作处理(指自问题查清之日起在三个月内未作处理),或虽作处理但执法不严,处罚过宽,不足以起到惩罚教育作用的价格违法案件,上级
物价检查所有权调阅案卷直接处理或重新核查处理,罚没款由上级物价检查所收缴其同级财政。
第十二条 《国家物价局关于价格违法行为的处罚规定》中已有明确规定,本规定再无具体补充的,均按《处罚规定》执行。
第十三条 本补充规定自发布之日起执行。陕西省以往有关文件的规定,凡与本补充规定不一致的,即同时废止。本补充规定由陕西省物价局负责解释。



1989年5月26日

中华人民共和国人民检察院组织法

全国人民代表大会


中华人民共和国人民检察院组织法

(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 根据1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于修改<中华人民共和国人民检察院组织法>的决定》修订)

目 录
第一章 总 则
第二章 人民检察院行使职权的程序
第三章 人民检察院的机构设置和人员的任免

第一章 总 则
第一条 中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。
第二条 中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。(1983年9月2日修改)
地方各级人民检察院分为:
(一)省、自治区、直辖市人民检察院;
(二)省、自治区、直辖市人民检察院分院,自治州和省辖市人民检察院;
(三)县、市、自治县和市辖区人民检察院。
省一级人民检察院和县一级人民检察院,根据工作需要,提请本级人民代表大会常务委员会批准,可以在工矿区、农垦区、林区等区域设置人民检察院,作为派出机构。
(1983年9月2日删去第四款)
专门人民检察院的设置、组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定。
第三条 各级人民检察院设检察长一人,副检察长和检察员若干人。检察长统一领导检察院的工作。
各级人民检察院设立检察委员会。检察委员会实行民主集中制,在检察长的主持下,讨论决定重大案件和其他重大问题。如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定,可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。
第四条 人民检察院通过行使检察权,镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动,打击反革命分子和其他犯罪分子,维护国家的统一,维护无产阶级专政制度,维护社会主义法制,维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序,保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保卫社会主义现代化建设的顺利进行。
人民检察院通过检察活动,教育公民忠于社会主义祖国,自觉地遵守宪法和法律,积极同违法行为作斗争。
第五条 各级人民检察院行使下列职权:
(一)对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权。
(二)对于直接受理的刑事案件,进行侦查。
(三)对于公安机关侦查的案件,进行审查,决定是否逮捕、起诉或者免予起诉;对于公安机关的侦查活动是否合法,实行监督。
(四)对于刑事案件提起公诉,支持公诉;对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。
(五)对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。
第六条 人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利,追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任。
第七条 人民检察院在工作中必须坚持实事求是,贯彻执行群众路线,倾听群众意见,接受群众监督,调查研究,重证据不轻信口供,严禁逼供信,正确区分和处理敌我矛盾和人民内部矛盾。
各级人民检察院的工作人员,必须忠实于事实真象,忠实于法律,忠实于社会主义事业,全心全意地为人民服务。
第八条 各级人民检察院行使检察权,对于任何公民,在适用法律上一律平等,不允许有任何特权。
第九条 人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受其他行政机关、团体和个人的干涉。
第十条 最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民检察院对本级人民代表大会和本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。
最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。

第二章 人民检察院行使职权的程序
第十一条 人民检察院发现并且认为有犯罪行为时,应当依照法律程序立案侦查,或者交给公安机关进行侦查。侦查终结,人民检察院认为必须对被告人追究刑事责任时,应当向人民法院提起公诉;认为不需要追究刑事责任时,应当将原案撤销。
第十二条 对于任何公民的逮捕,除人民法院决定的以外,必须经人民检察院批准。
第十三条 人民检察院对于公安机关要求起诉的案件,应当进行审查,决定起诉、免予起诉或者不起诉。对于主要犯罪事实不清、证据不足的,可以退回公安机关补充侦查。
人民检察院发现公安机关的侦查活动有违法情况时,应当通知公安机关予以纠正。
第十四条 人民检察院对于公安机关移送的案件所作的不批准逮捕的决定、不起诉或者免予起诉的决定,公安机关认为有错误时,可以要求人民检察院复议,并且可以要求上级人民检察院复核。上级人民检察院应当及时作出决定,通知下级人民检察院和公安机关执行。
第十五条 人民检察院提起公诉的案件,由检察长或者检察员以国家公诉人的身份出席法庭,支持公诉,并且监督审判活动是否合法。
第十六条 人民检察院起诉的案件,人民法院认为主要犯罪事实不清、证据不足,或者有违法情况时,可以退回人民检察院补充侦查,或者通知人民检察院予以纠正。
第十七条 地方各级人民检察院对于本级人民法院第一审案件的判决和裁定,认为有错误时,应当按照上诉程序提出抗诉。
第十八条 最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,应当按照审判监督程序提出抗诉。
按照审判监督程序审理的案件,人民检察院必须派人出席法庭。
第十九条 人民检察院发现刑事判决、裁定的执行有违法情况时,应当通知执行机关予以纠正。
人民检察院发现监狱、看守所、劳动改造机关的活动有违法情况时,应当通知主管机关予以纠正。

第三章 人民检察院的机构设置和人员的任免
第二十条 最高人民检察院根据需要,设立若干检察厅和其他业务机构。地方各级人民检察院可以分别设立相应的检察处、科和其他业务机构。(1983年9月2日修改)
第二十一条 最高人民检察院检察长由全国人民代表大会选举和罢免。
最高人民检察院副检察长、检察委员会委员和检察员由最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会任免。
第二十二条 省、自治区、直辖市人民检察院检察长和人民检察院分院检察长由省、自治区、直辖市人民代表大会选举和罢免,副检察长、检察委员会委员和检察员由省、自治区、直辖市人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。
省、自治区、直辖市人民检察院检察长的任免,须报最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会批准。(1983年9月2日修改)
第二十三条 自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长由本级人民代表大会选举和罢免,副检察长、检察委员会委员和检察员由自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。
自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长的任免,须报上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。(1983年9月2日修改)
第二十四条 省一级人民检察院和县一级人民检察院设置的工矿区、农垦区、林区人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员,均由派出的人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。
第二十五条 各级人民检察院检察长的任期,与本级人民代表大会每届任期相同。
第二十六条 全国和省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据本级人民检察院检察长的建议,可以撤换下级人民检察院检察长、副检察长和检察委员会委员。
第二十七条 各级人民检察院设助理检察员和书记员各若干人。经检察长批准,助理检察员可以代行检察员职务。书记员办理案件的记录工作和有关事项。
助理检察员、书记员由各级人民检察院检察长任免。
各级人民检察院根据需要可以设司法警察。
第二十八条 各级人民检察院的人员编制由最高人民检察院另行规定。

附:全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国人民检察院组织法》的决定

第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议决定对《中华人民共和国人民检察院组织法》作如下修改:
一、第二条第一款“中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和专门人民检察院。”修改为:“中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。”
删去第四款“专门人民检察院包括:军事检察院、铁路运输检察院、水上运输检察院、其他专门检察院。”
二、第二十条第一款“最高人民检察院设置刑事、法纪、监所、经济等检察厅,并且可以按照需要,设立其他业务机构。”和第二款“地方各级人民检察院和专门人民检察院可以设置相应的业务机构。”修改为:“最高人民检察院根据需要,设立若干检察厅和其他业务机构。地方各级人民检察院可以分别设立相应的检察处、科和其他业务机构。”
三、第二十二条第二款“省、自治区、直辖市人民检察院检察长、副检察长和检察委员会委员的任免,须报最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会批准。”修改为:“省、自治区、直辖市人民检察院检察长的任免,须报最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会批准。”
四、第二十三条第二款“自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长、副检察长和检察委员会委员的任免,须报省、自治区、直辖市人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会批准。”修改为:“自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长的任免,须报上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”