关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析

刘刚

　
　　目前，由城市市容行政管理部门组织统一拍卖户外广告媒体位置的做法在国内各城市非常普遍，似乎见怪不怪。很少有人，特别是行政管理者会注意到如此行政的背后所蕴含的诸多危机。例如道义上的无法立足，法律上的诸多漏洞。

一、政府拍卖户外广告媒体位置有干预市场之嫌

　　开放是市场经济体制的基本要素之一，由政府控制起来的市场是不开放、不自由的，因而也失去了活力。政府将户外广告媒体的设置统一控制起来，压制了行业的自觉发展。政府部门的正确位置是一个户外媒体设置的规划者和行政许可者，应当按照法律规定，从美化城市市容的角度、安全的角度、市政建设的长远规划角度等各种城市管理的角度作出许可或者不许可设置的决定。政府并没有专业知识以及经营户外广告的商业经验和经营头脑，选择在具体什么位置设置媒体不是政府的职责所在，亦非强项。如果政府手伸的太长，伸到了市场中，将所有的媒体设置权都控制起来，那么所造成的结果就是媒体资源的短缺，媒体价格的昂贵，经营主体难以获得经营利润，户外广告业停滞不前。因为政府不可能站到企业的角度去考察发现可供商业运作的有价值媒体，而只是从外行的角度、主观臆断的角度去设置媒体，必然受到市场的冷落。此种实例不胜枚举。大连市自从2006年强制拆除户外媒体后，大量户外广告公司纷纷倒闭，从业人员失业，政府拍卖的媒体价格奇高，户外广告企业步履维艰。
　　政府干预市场使企业失去了去发现新的有价值的媒体的积极性和创造性。由于政府控制了媒体设置的所有权利，企业即使投入资金、人员，运用自己长期经营户外广告的经验和商业头脑，发现了新媒体，也不可能为自己直接创造价值，而只能通过拍卖取得，显然没有一个商业企业再愿意做开发媒体这样的事情，市场因此失去了自由竞争的活力。政府管理部门难辞其咎。

二、政府拍卖户外广告媒体的权利从何而来受到质疑

　　除公共媒体资源之外，对于设置于例如居民区、写字间等不同业主的物业之上的媒体，政府没有权利拍卖。政府有进行规划和制定规章后进行行政审批的权力，而其他的事情要依靠市场，应当通过市场的途径解决。政府何来的在他人物业上设置媒体并拍卖媒体的权利？这个权利是无源之水、无本之木，难以立足。迫不得已，政府只好冲进去充当运动员兼裁判员的角色，既要审批媒体设置，又要去和这些不同权利主体谈判，签合同，获得设置媒体的民事权利，政府利用了自己手中的行政审批权力，利用权力的优势去扮演市场主体角色，和人家签合同，并把很大的一块拍卖费用据为己有，完全违背市场规律。所以每年的新增媒体非常有限，甚至没有增加，而那些户外广告企业却如同嗷嗷待哺的婴儿，由于没有足够的媒体可供经营，只能一个一个的倒闭；即使拿到媒体的企业，也由于违背市场规律的畸形扭曲的媒体价格，只能勉强维持甚至赔本。政府部门如此敛财会遭到道义上的指责。

三、政府拍卖户外广告媒体的法律漏洞

1、政府进行行政许可不应当收费
　　按照行政许可法五十八条的规定，行政许可不得收取费用，对于非公共资源的利用，许可部门没有在行政许可的同时进行拍卖的的法律依据。所以，政府在拍卖例如车站、过街天桥等公共资源之外的其他媒体位置时，面临法律障碍。政府通过拍卖获得了客观的收益，这违背行政许可法的规定，扣除支付业主的租地费用后，政府拿了拍卖所得的大头，而又不能说出这笔收入的合法依据。如果拍卖的中标人（同时也是行政许可的申请人）提起行政诉讼，请求认定这种对非公共资源的媒体设置附带拍卖条件的行政许可行为违法，政府存在败诉风险。
2、政府控制所有媒体位置的选择和拍卖，涉嫌垄断。
　　《反垄断法》第八条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”城建局控制媒体设置的选择权，将媒体不分公共资源和非公共资源，统一拿来拍卖，是利用户外媒体设置的行政审批权力垄断户外广告市场的行为，这种行为排除了其他所有权主体利用自有资源参与市场竞争的权利，同时也限制了具有专业知识和商业经验的广告经营主体发挥主观能动性和创造性，参与并推动市场竞争的活力。
　　反垄断法实施的第一天，就有政府机构遭遇了反垄断法的诉讼。对于所有户外媒体均由城建局控制并拍卖的情形，作为户外广告行政管理部门的城建局也很可能被起诉，因违反《反垄断法》第八条的规定，对非公共媒体资源附带拍卖条件的行政许可行为，利害关系人可以提起要求认定违法的行政诉讼请求。
3、政府控制媒体资源很有可能引发民事纠纷。
　　政府管理部门对非公共媒体位置资源也控制起来，统一进行拍卖，通常的做法是与业主签订协议，谈好租金，然后通过拍卖获得收益，同时对成交确认的买受人作出允许设置媒体的行政许可。这个过程中的城建局既是行政许可者，也是民事合同主体。这本身就违背了民法的公平原则。另外，在拍卖收入的分配上，政府取得的是大头，这对于平等的民事主体而言，是显失公平的。因为政府的行政许可权利是不能换钱的，而媒体资源又不是公共资源，属于业主自有，所以业主非常有可能以显失公平为理由提起民事诉讼，要求撤销合同，全部拍卖所得归自己。这是专断的控制媒体资源的又一个法律风险。
　　综上所述，政府不加区分的将全部户外媒体资源控制起来，统一进行拍卖，不但道义上难以立足，也违背了多部法律的规定，难免惹火烧身。政府管理部门应当是回到法制的轨道上来，认真研究法律规定，尊重市场规律。对户外媒体的设置问题，既要行使管理职能，保证城市市容和城市建设的良好有序发展；又要激发户外广告企业的创造力，增加经济领域的活力。对于属于公共资源的媒体按照招标拍卖的方式依法进行；对于非公共资源的部分，应当尊重其他所有者的财产权益，尊重户外广告企业的自主经营权利，允许并鼓励户外广告企业通过市场竞争的各种方式获得媒体位置。只有如此，才是真正的尊重客观规律，尊重市场，遵守法律的执政方式，才能政通人和，有效化解矛盾，促进社会和谐进步。有些城市制定的有关户外广告管理的地方性规章已经区分了公共媒体资源和非公共媒体资源，并分别适用拍卖和审批两种办法，其做法就比较完善和妥当，值得其他城市户外广告管理部门学习。




刘刚（大连律师：liuganglawer@yahoo.cn或者致电：13050504182.）

中国政府 希腊共和国政府


中华人民共和国政府和希腊共和国政府海运协定


（签订日期１９９６年８月３０日 生效日期１９９６年８月３０日）
　　中华人民共和国政府和希腊共和国政府（以下简称“缔约双方”），为了促进两国经济贸易的发展，加强两国在商业航运领域的合作，在国际商业航运自由和平等互利的基础上发展航运，遵照国际法，特别是缔约双方均是成员国的国际航运公约制订的原则，达成协议如下：

　　第一条　本协定中：
　　一、“缔约一方船舶”系指在缔约一方登记并悬挂该缔约一方国旗的商船，包括该缔约一方航运企业自有或者经营的、悬挂为缔约另一方接受的第三国船旗的商船，但不包括军用船舶和其他非商业性船舶。
　　二、“船员”系指航次中，在船上被雇佣从事与船舶作业有关工作及服务，持有本协定第八条所指身份证件并列入该船船员名单的船长和其他人员，同时亦包括缔约一方船舶雇佣的，并持有合法证件的第三国船员。
　　三、“沿海运输”系指船舶在缔约一方港口之间进行的客、货运输。但缔约一方的船舶为了装／卸国外进出口货物和上／下国际旅客，而在缔约另一方港口间航行时，不作为沿海运输。
　　四、“国际海运”系指船舶在缔约双方港口之间、缔约一方与第三国港口之间以及在第三国港口之间进行的客、货运输，包括缔约一方的船舶为了装／卸国外进出口货物和上／下国际旅客，而在缔约另一方港口间航行，但船舶仅在缔约一方境内地区之间营运的除外。
　　五、“主管当局”系指：
　　中华人民共和国为－交通部；
　　希腊共和国为－商业海运部。
　　如果主管当局名称有变化，缔约双方应通过外交途径进行必要的通知。
　　六、“航运企业”系指根据各自法律、法规在缔约一方境内注册和／或设有经营机构、具有独立法人资格并从事船舶国际商业运输的经济实体。
　　七、“港口”系指缔约任何一方对外国船舶开放的港口。

　　第二条　缔约双方应在发展双方航运关系的基础上，遵循公平竞争和国际航运自由的原则，制止任何有可能对国际海运和贸易造成不利影响的活动。非歧视原则，即最惠国待遇，应适用于缔约一方公民或实体在缔约另一方境内的商业活动。

　　第三条
　　一、缔约双方应在各自国家法律范围内继续为保持和发展两国主管当局之间的合作作出努力，特别是就海运问题进行磋商和交换意见，鼓励各自的航运企业及相关企业和组织相互联系和合作。
　　二、缔约任何一方的船东可以按照其国家法律、法规雇佣缔约另一方的船员、公民在该缔约一方的船舶上或企业中工作。

　　第四条
　　一、缔约双方同意在国际海运方面遵循航运自由和平等竞争的原则，特别是：
　　（一）确保缔约双方的船舶在对方法律、法规和规章允许的范围内，不受限制和不受歧视地从事国际海运；
　　（二）确保缔约双方的船舶按照对方的法律、法规和规章自由地获得航行、港口及国际江海运输服务；
　　（三）在消除有可能妨碍缔约双方港口间国际海运发展的障碍方面进行合作。
　　（四）避免采取有可能阻止缔约双方船舶参加缔约双方港口与第三国港口之间的海洋贸易的措施。
　　二、本条第一款的规定不应影响第三国船舶参加缔约双方港口间的国际海运的权利。
　　三、本条并不阻止缔约双方采取适当措施确保其商船队在商业竞争的基础上自由参加国际海运。
　　四、本协定不适用于沿海运输。

　　第五条
　　一、缔约一方对缔约另一方船舶在进出港口、靠泊、充分利用港口设施，装卸货物，转运、上下旅客，支付港口规费和使费，使用助航设施等正常商业活动方面提供最惠国待遇。
　　二、本条第一款的规定不适用于缔约任何一方因参加任何经济一体化协定所获得的利益。

　　第六条　缔约双方应在其法律、法规和规章允许的范围内，并根据国际法，采取必要措施，便利和加快海洋运输，避免船舶不必要的延误，并尽可能加快和简化海关、检疫、边防和港口手续以及其他手续。

　　第七条
　　一、缔约一方承认缔约另一方或其授权方为其船舶颁发的船舶国籍证书及其他船舶文件。
　　二、缔约一方船舶持有按照《１９６９年国际船舶吨位丈量公约》颁发的有效吨位丈量证书，或持有缔约一方按照国家立法对长度小于２４米船舶颁发的有效吨位丈量证书，在缔约另一方港口不需要重新丈量。证书上所载数字应作为计算港口规费和其他有关费用的依据。
　　对带有隔离式压水舱或双层壳体的新环境油轮应按照国际海事组织〔Ａ．７４７（１８）号〕决议执行。
　　三、缔约任何一方的船舶未出示其主管当局签发的注销证书，证明该船已从该缔约一方登记中除名，不能在缔约另一方登记处登记。但因法院判决强制拍卖除外。

　　第八条　缔约一方承认缔约另一方主管当局为其本国公民颁发的船员身份证件，并准许持有这些身份证件的人员按照本协定第十条和第十一条所规定的条件享受其权利。
　　这些身份证件是：
　　－－中华人民共和国颁发的为“中华人民共和国海员证”；
　　－－希腊共和国颁发的为“希腊海员证”或“希腊护照”。

　　第九条　第十条和第十一条的规定应适用于虽不是缔约任何一方公民，但在缔约一方船上服务或准备到缔约一方船上服务，并持有符合国际公约要求的有效身份证件的船员。

　　第十条
　　一、对持有本协定第八条和第九条所指身份证件的缔约任何一方的船员，允许其船舶在缔约另一方港口停靠期间不需签证上岸临时逗留，但船长应按港口有关规定向港口当局递交一份船员名单。
　　二、上述船员上岸和返回船上时应在所在港口办理边防和海关手续。

　　第十一条
　　一、对缔约一方持有本协定第八条和第九条所指身份证件的船员，为上船、过境到另外一个国家登船或被遣返或在紧急情况下，或者为缔约另一方有关主管当局可接受的原因，允许乘坐任何交通工具以旅客身份进入或离开缔约另一方领土。
　　二、在本条第一款所指的情况下，船员必须持有缔约另一方有关主管当局在尽短时间内签发的相应签证。

　　第十二条
　　一、本协定第十条和第十一条的规定不影响缔约一方有关外国人入境、停留和离境的国家立法。
　　二、缔约任何一方保留拒绝其认为不受欢迎的船员进入和／或在其境内停留的权利。
　　三、本协定第十条和第十一条的规定也适用于缔约一方船上的既不是船员也未列入船员名单，但在船舶航行过程中从事与船舶有关服务或工作，而列入特别名单，并持有有关主管当局签发的有效合法证件的人员。

　　第十三条　缔约一方船舶在缔约另一方港口停留期间，缔约一方的外交代表或领事官员、航运企业的代表与该船船员，在履行所在国有关手续后，可以相互联系和会见。

　　第十四条
　　一、缔约一方不应干涉缔约另一方船舶上的内部事务，除非：
　　（一）缔约另一方船上的违法行为危及缔约一方的社会秩序或公共安全或其国民的权利；
　　（二）该违法行为涉及到该船船员以外的人员；
　　（三）为查禁贩毒所必需的行动；
　　（四）应船长或船旗国外交代表或领事官员的要求对违法者采取的行动。
　　在上述第（一）、（二）和（三）项的情况下，缔约一方在采取行动前应通知缔约另一方的外交代表或领事官员或征得该船舶长的同意。在紧急情况下，可在采取行动的同时通知。
　　二、缔约一方对缔约另一方船舶在其境内期间船上发生的违法行为确立刑事管辖权，应依照国际惯例和国际法原则或者缔约双方协定办理。
　　三、本条第一款的规定不影响缔约双方的有关当局根据国家立法行使检查或调查的权利。
　　四、缔约任何一方在行使刑事或民事管辖时，应采取必要措施，避免扣押缔约另一方船舶。如该扣押必须实施，缔约一方应将扣押期减至最短，并应允许船舶在提交保证金后驶离。
　　五、只有应船旗国主管外交代表或领事官员的要求，缔约一方的司法和／或管理当局才可以对缔约另一方船舶的船员的雇佣合同采取民事诉讼。

　　第十五条
　　一、如果缔约任何一方的船舶在缔约另一方沿海失事、触礁、搁浅或发生其他海难，缔约另一方应对该船舶，其船员、旅客和货物提供一切可能的帮助，并应尽快通知缔约一方的有关主管当局或外交代表或领事官员。
　　二、从本条第一款所述船舶卸下或营救出的货物、物品，如不在缔约另一方领土上使用或销售，不应缴纳任何关税。
　　三、被营救出的搁浅或失事船舶及其所有部件、残骸和所有器械、索具、给养、消费品以及在搁浅或失事船上发现的属于该船的文件，应在其所有者或其代表索取时交还。
　　四、本条的规定不影响缔约任何一方或其授权方要求缔约另一方或其授权方支付为救助其船舶或向其船舶、船员、旅客和货物提供任何帮助或授助而产生的费用的权利。

　　第十六条　本协定的规定不影响缔约双方根据有关的国际公约和协定所享有的权利和承担的义务。

　　第十七条　缔约一方船舶和航运企业在缔约另一方获得的收入，应以缔约双方相互可接受的并能自由兑换的货币结算。该收入可按照缔约另一方的法律、法规和规定用于支付在缔约另一方境内的费用，或自由汇出。

　　第十八条
　　一、悬挂缔约任何一方国旗的商船，或持有缔约任何一方主管当局签发的证件，证明为其航运企业经营的商船，免付在对方港口经营货物和旅客运输所获收入的所得税和其他任何形式的捐税。
　　二、缔约一方公民在缔约另一方领土上执行该缔约一方航运企业的业务活动所取得的工资和其他报酬，缔约另一方应免征一切税收。

　　第十九条　为保证本协定的实施和对海运方面相互关系的主要问题进行协商，缔约双方主管当局的代表可在双方同意的日期和地点会晤，讨论本协定的执行情况和缔约任何一方提出的建议。

　　第二十条　对本协定在执行中产生的任何分歧应由缔约双方主管当局通过协商解决。如不能达成一致，应通过外交途径解决。

　　第二十一条　本协定应在缔约双方根据各自法律完成为使本协定生效的必要程序后，以照会相互通知，并自最后通知一方照会发出之日起第三十天开始生效。有效期五年。
　　如缔约任何一方在本协定期满前十二个月未以书面通知缔约另一方要求终止本协定，则本协定将自动延长五年，并依此法顺延。
　　缔约任何一方有权书面废止本协定。协定的废止从缔约一方书面通知缔约另一方十二个月后生效。
　　自本协定生效之日起，中华人民共和国政府和希腊王国政府于一九七三年五月二十三日在北京签订的《中华人民共和国政府和希腊王国政府海运协定》即行失效。
　　经其各自政府正式授权的下列代表，已在本协定上签字，以昭信守。
　　本协定于一九九五年十月十六日在北京签订。一式两份，每份都用中文、希腊文和英文写成，三种文本同等作准。如在解释上发生分歧，以英文本为准。

　　　　中华人民共和国政府代表　　　　　　　希腊共和国政府代表
　　　　　　　　黄镇东　　　　　　　　　　　乔治·卡齐法拉斯
　　　　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　（签　字）