论借款合同担保/王丹

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:35:36   浏览:8539   来源:法律资料网
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论借款合同担保

黑龙江北安市人民法院 王丹 肖文


借款合同的担保,是指借款合同当事人根据法律规定或者当事人约定,经双方协商采取的促使一方履行合同义务,保证他方权利得以实现的法律手段。它是保证借款合同履行,避免或减少贷款风险,维护债权人利益的一种法律制度。借款合同的担保源于债的担保制度。
在民法理论上,债的担保有一般担保和特别担保之分。(1)一般担保是指债务人必须以其所有的全部财产作为履行债务的总担保。(2)特别担保是相对一般担保而言,它并非以债务人的一般财产作为债权担保,而是以债务人或者第三人的特定财产或者特定的人一般财产(包括信誉)作为债权担保,其目的就在于保障特定的债权。根据担保内容的不同,又将特别担保分为人的、物的担保和金钱担保三类。所谓人的担保,是指由当事人以外的第三人以其一般财产和信誉为债务人的债务提供担保,其典型形态为保证;所谓物的担保,是指以当事人或第三人的特定财产为债务人的债务提供担保,主要方式有抵押、质押、留置、让与担保、所有权保留等;所谓金钱担保,指通过一定金钱的得失来督促当事人积极地、适当地履行自己的债务,保障债权实现,主要用定金方式。
我国《担保法》所称担保专指特别担保,不包括一般担保。担保法确立的担保方式主要有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金,既有人的担保,也有物的担保和金钱担保。而按照《贷款通则》的规定,借款合同的担保只能适用保证、抵押、质押三种方式,留置和定金这两种担保方式不适用于借款合同。《担保法》明确规定,保证、抵押、质押均必须采取书面形式。考虑到经济生活的复杂性和多样性《,担保法》在第93条又作了说明性规定“:本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真,也可以是主合同的担保条款”。因此,借款合同的当事人既可以采用由出借方、借款方、担保方三方当事人共同协商在借款合同中设立担保条款、并由担保方在合同中签字的方式,也可以采用由贷款方与担保方签订担保合同的方式。究竟采用何种方式,由担保人和借款合同的当事人共同协商确定。
一、担保法律关系
研究担保法律关系,对于正确确定诉讼主体,认定合同的法律效力,明确当事人的民事责任,具有重要意义。担保法律关系的构成要素,包括主体、客体和内容三个方面:
(一)主体
担保法律关系的主体包括接受担保的一方和提供担保的一方。
1.接受担保的一方
在担保借款合同纠纷中,接受担保的一方是贷款人,一般是案件中的原告。
2.提供担保的一方
在担保借款合同的纠纷中,提供担保一方,在保证担保中,只能是第三人,在抵押和质押担保中,既可以是借款人,也可以是第三人,他们一般是诉讼中的被告。保证人、抵押人和出质人是有资格限制的,对此《,担保法》分别作了明确规定:(1)保证人。《担保法》第7条规定,具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民,可以作担保人。依据《担保法》第8条、第9条、第10条的规定,国家机关(除经国务院批准主使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的以外)、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经企业法人授权的分支机构、职能部门不得为保证人。(2)抵押人。抵押人必须是可以设立抵押的财产的所有权人、处分权人或所有权人授权的人;依法不能抵押的财产的所有权人或处分权人不能作为抵押人。根据《担保法》第34条第5项的规定,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以设立抵押。这里,承包人既不是土地的所有权人,也不是土地的处分权人,仅是土地的使用权人,但因经发包人既所有权人授权同意,承包人便可以将土地使用权进行抵押。财产所有权人的授权同意,应认为是抵押权利的让渡,实际上也是处分权的转让。在此种情况下,如果发生纠纷,因财产所有权人不是抵押人,而不能成为被告,但案件处理结果与其有法律上的利害关系,故应将其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。实践中应注意的是,国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经授权的企业法人的分支机构、职能部门,既然不能作为保证人,也就不能以自己的财产为他人借款设立抵押。也就是说,当抵押人为借款合同当事人以外的第三人时,应受前述有关保证人的资格限制。当然,这些单位以自己的财产为自己借款设立抵押是允许的。(3)出质人。出质人必须是动产质物的所有权人、质押权利凭证中的债权人,依法可以转让的股票、股份的持有人,商标专用权、专利权、著作权中的财产权的享有人等。
(二)客体
担保法律关系的客体,是指担保合同双方当事人权利义务所指向的对象。在保证担保中,客体是行为;在抵押担保中,客体是抵押财产,包括动产和不动产,以及不动产上的权利,如土地使用权;在质押担保中,客体既可以是法律允许流通的动产,也可以是无形的财产权利,如依法可以转让的债权、股票、股份,商标专用权、专利权、著作权中的财产权。
(三)内容
担保法律关系的内容,是指担保合同双方当事人之间的权利义务关系。因担保方式不同,权利义务的内容也不尽相同。我国《担保法》对此作了明确的规定。因为权利义务是确定法律责任的基础和依据,我们将在担保法律责任中进行探讨。
二、担保合同的成立和生效
借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。但因为担保方式不同,其生效方式也不同。
(一)保证合同的生效
借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:一是第三人与贷款人签订保证合同。保证合同一经签订即生效;二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。在这种情况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。
(二)抵押的生效
借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。依照《担保法》第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《;担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。但《担保法》第43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因而,为了保证信贷资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。
(三)质押的生效
根据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。质押合同和抵押合同一样,必须采取书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。
三、担保的法律责任
担保合同法律效力不同,担保人承担的民事责任的方式、范围也不相同。
(1)保证人的责任。在一般保证的借款合同纠纷中,保证人承担的法律责任是代为履行偿还贷款本息及其他费用的义务。根据《担保法》第17条第2款的规定:“一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定,一般保证的保证人在诉讼中的地位一般是第二被告,并且,只有当主债务人在法律文书生效后,法院依法强制执行其财产仍不能清偿全部款项时,一般保证的保证人才能产生代为偿还的义务。这就是一般保证人的“检索抗辩权”或称“先诉抗辩权”。但是《,担保法》第17条第3款又规定了三种例外情况:(1)债务人在住所变更,致使债权人要求其履行义务发生重大困难的;(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃检索抗辩权的。只要具备其中一种情况,一般保证的保证人就不得行使检索抗辩权。
在连带保证中,贷款人不偿还贷款本息的,法院即可以强制执行作为第一被告的借款人的财产,也可以强制执行作为第二被告的保证财产《,担保法》第18条第2款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。依据这一规定,从理论上讲,贷款人既可以将借款人作为第一被告,保证人作为第二被告,也可以将借款人、保证人单独作为被告向法院提起诉讼。但从审判实践上看,除非出现借款人破产、撤销、注销、下落不明等情况,贷款人不宜仅起诉保证人,仍应将借款人作为第一被告、保证人作为第二被告提起诉讼。这是因为,法院在审理担保借款合同纠纷时,要查清某些案件事实,如贷款人是否按时汇付贷款,借款人是否已归还借款本金和利息,主合同是否合法有效,主合同双方当事人是否存在相互串通,骗取保证人提供保证等,都应有借款人参加。否则,不利于查清事实,正确裁判案件。因此,当贷款人将保证人单独作为被告提起诉讼时,如不存在上述情况,法院应追加借款人作为被告参加诉讼。
(2)抵押人的责任。在抵押担保合同纠纷中,借款人不按生效法律文书确定的日期履行还款义务时,贷款人有权将该抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。抵押人丧失对抵押物的所有权或处分权。
(3)出质人的责任。在质押借款合同纠纷中,借款人不按生效法律文书确定的日期履行还款义务时,贷款人有权将质押动产折价或拍卖、变卖,或者将质押权利兑现、转让,所得价款先受偿。出质人丧失质物的所有权或处分权,或丧失债权、股东权、知识产权中的财产权。



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重庆市人民政府关于修订《重庆市易制毒化学物品管理办法》的决定

重庆市人民政府


第138号


《重庆市人民政府关于修订〈重庆市易制毒化学物品管理办法〉的决定》已经2002年9月6日市人民政府第119次常务会议审议通过,现予发布,自2002年11月1日起施行。



市 长


二○○二年九月二十五日




重庆市人民政府关于修订《重庆市易制毒化学物品管理办法》的决定

为贯彻发展环境综合整治“十个一批”行动精神,切实加强对易制毒化学物品的管理,维护社会治安秩序,市人民政府决定对《重庆市易制毒化学物品管理办法》作如下修订:
一、第四条第三款修订为:“化工、药监、卫生、商业、工商、交通等行政管理部门按照职责分工做好易制毒化学物品管理工作。”
二、第五条修订为:“对易制毒化学物品的生产、经营、批量使用实行定点和登记制度;对易制毒化学物品的运输实行运输许可证制度。生产、经营、批量使用、运输易制毒化学物品,除依照法律、法规的规定办理工商登记手续外,还必须按照本办法第六条、第八条的规定申领易制毒化学物品生产、经营、批量使用登记证和运输许可证。”
三、第六条修订为:“生产、经营、批量使用易制毒化学物品登记证按以下规定核发。有关行政管理部门和市公安机关自收到申请之日起30日之内应作出准予办理登记或不准予办理登记的决定,对不准予登记的应讲明理由。
(一)生产(包括加工、合成,下同)易制毒化学物品的,由市化工行政管理部门审核登记;
(二)经营易制毒化学物品的,经所在地的区县(自治县、市)行业主管部门审查后,由市商业行政管理部门审核登记;
(三)批量使用易制毒化学物品的,应向市化工或药监等行政管理部门提交书面申请,经审查后,由市公安机关审核登记;无主管部门的单位和个人生产、经营和批量使用易制毒化学物品的,分别向所在地的区县(自治县、市)行业主管部门提交书面申请,经本条前款规定的行政管理部门和市公安机关审核同意,分别发给生产、经营或批量使用登记证。市化工、商业、药监行政管理部门应当将易制毒化学物品的生产、经营登记情况抄送市公安机关备案。”
四、删去第七条。
五、第八条修订为:“运输易制毒化学物品的物主,应凭生产、经营或批量使用登记证,到市公安机关办理《易制毒化学物品运
输许可证》。运输许可证实行一证一次有效,不得重复使用。市外单位和个人来渝经营或运输易制毒化学物品,必须持有营业执照副本和所在省、自治区、直辖市行业主管部门或有关部门核发的易制毒化学物品经营、使用、运输的相关证明以及本市公安机关会同有关行业主管部门核发的经营登记证或运输许可证。”
六、第十一条修订为:“定点生产的单位或个人不得向非定点经营的单位或个人提供易制毒化学物品;定点生产、经营易制毒化学物品的单位或个人不得向无使用登记证的单位或个人提供易制毒化学物品。”
七、第十三条修订为:“凡不再生产、经营、批量使用易制毒化学物品的单位或个人,应当及时向原发证机关办理注销手续,发证机关应将注销情况及时通报工商行政管理部门和行业主管部门。”
八、第十九条修订为:“违反本办法规定,向未取得经营、批量使用登记证的单位或个人提供易制毒化学物品的,由公安机关处3000元以上3万元以下的罚款。”
九、删去第二十八条。根据以上修订,对部分条文的顺序作相应调整。
本决定自2002年11月1日起施行。
《重庆市易制毒化学物品管理办法》根据本决定作相应的调整,重新公布。




重庆市易制毒化学物品管理办法
(1999年3月24日市人民政府第52号令发布,根据2002年9月6日《重庆市人民政府关于修订〈重庆市易制毒化学物品管理办法〉的决定》修订)

第一条 为了加强对易制毒化学物品的管理,预防和打击涉及制造毒品的违法犯罪活动,维护社会治安秩序,根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》和《重庆市禁毒条例》的有关规定,结合重庆实际,制定本办法。
第二条 本办法所称易制毒化学物品,是指醋酸酐、乙醚、三氯甲烷、麻黄素和其他可用于制造毒品的化学原料和配剂。
第三条 凡在本市行政区域内生产、经营、使用、运输、储存易制毒化学物品的单位和个人,必须遵守本办法。
第四条 各级人民政府应加强对易制毒化学物品管理工作的领导。公安机关依据本办法对易制毒化学物品的生产、经营、使用、运输、储存进行监督。化工、药监、卫生、商业、工商、交通等行政管理部门按照职责分工做好易制毒化学物品管理工作。
第五条 对易制毒化学物品的生产、经营、批量使用实行定点和登记制度;对易制毒化学物品的运输实行运输许可证制度。生产、经营、批量使用、运输易制毒化学物品,除依照法律、法规的规定办理工商登记手续外,还必须按照本办法第六条、第八条的规定申领易制毒化学物品生产、经营、批量使用登记证和运输许可证。
第六条 生产、经营、批量使用易制毒化学物品登记证按以下规定核发。有关行政管理部门和市公安机关自收到申请之日起30日之内应作出准予办理登记或不准予办理登记的决定,对不准予登记的应讲明理由。
(一)生产(包括加工、合成,下同)易制毒化学物品的,由市化工行政管理部门审核登记;
(二)经营易制毒化学物品的,经所在地的区县(自治县、市)行业主管部门审查后,由市商业行政管理部门审核登记;
(三)批量使用易制毒化学物品的,应向市化工或药监等行政管理部门提交书面申请,经审查后,由市公安机关审核登记;无主管部门的单位和个人生产、经营和批量使用易制毒化学物品的,分别向所在地的区县(自治县、市)行业主管部门提交书面申请,经本条前款规定的行政管理部门和市公安机关审核同意,分别发给生产、经营或批量使用登记证。市化工、商业、药监行政管理部门应当将易制毒化学物品的生产、经营登记情况抄送市公安机关备案。
第七条 运输易制毒化学物品的物主,应凭生产、经营或批量使用登记证,到市公安机关办理《易制毒化学物品运输许可证》。运输许可证实行一证一次有效,不得重复使用。市外单位和个人来渝经营或运输易制毒化学物品,必须持有营业执照副本和所在省、自治区、直辖市行业主管部门或有关部门核发的易制毒化学物品经营、使用、运输的相关证明以及本市公安机关会同有关行业主管部门核发的经营登记证或运输许可证。
第八条 承运单位和个人在承运易制毒化学物品时,应当验明运输许可证,对无运输许可证的易制毒化学物品,不得擅自承运,并将有关情况及时报告公安机关。
第九条 生产、经营、使用、运输、储存易制毒化学物品的单位或个人,应建立严格的自查登记制度,接受县以上公安机关和行业主管部门的查验。
第十条 定点生产的单位或个人不得向非定点经营的单位或个人提供易制毒化学物品;定点生产、经营易制毒化学物品的单位或个人不得向无使用登记证的单位或个人提供易制毒化学物品。
第十一条 易制毒化学物品的进出口,应当按照国家有关对外贸易的规定办理,任何单位或个人不得擅自向境外提供易制毒化学物品。
第十二条 凡不再生产、经营、批量使用易制毒化学物品的单位或个人,应当及时向原发证机关办理注销手续,发证机关应将注销情况及时通报工商行政管理部门和行业主管部门。
第十三条 公安机关应当建立对非法生产、经营、使用、运输、储存易制毒化学物品的举报制度,对公民举报的违法犯罪线索和违法犯罪行为予以及时查处。
第十四条 行业主管部门应当建立健全行业监督管理责任制度,对所主管的企业、事业单位生产、经营、使用易制毒化学物品的情况进行监督检查,协同配合公安机关做好对非法生产、经营、使用、运输、储存易制毒化学物品等违法行为的查处工作。
第十五条 对执行本办法成绩突出或检举揭发违法犯罪有功的单位或个人,由行业主管部门或公安机关予以表彰、奖励。
第十六条 违反本办法规定,非法生产、经营、运输易制毒化学物品的,由公安机关依照《重庆市禁毒条例》第十五条或第十六条的规定处罚。
第十七条 违反本办法规定,非法批量使用易制毒化学物品的,由公安机关处以3000元以上3万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他责任人员处3000元以上5000元以下的罚款。
第十八条 违反本办法规定,向未取得经营、批量使用登记证的单位或个人提供易制毒化学物品的,由公安机关处3000元以上3万元以下的罚款。
第十九条 冒领、骗取、伪造、买卖、转租、借用易制毒化学物品有关证件的,由公安机关处5000元以上1万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十条 生产、经营、使用、运输、储存易制毒化学物品的单位或个人,未按规定对易制毒化学物品的生产、经营、使用、运输、储存情况进行登记备查的,由公安机关责令限期改正;逾期不改正的,对责任单位或个人处1000元以上5000元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员处1000元以上3000元以下的罚款。
第二十一条 违反本办法规定,非法承运易制毒化学物品的,由公安机关处1000元以上3000元以下的罚款。
第二十二条 生产、经营、使用、运输和储存易制毒化学物品的单位和个人,由于管理不善,防范措施不力,致使易制毒化学物品丢失的,由公安机关责令限期整改,对单位主要负责人和直接责任人员处以警告或300元以上500元以下的罚款。
第二十三条 对非法生产、经营、批量使用、运输和储存的易制毒化学物品以及非法所得,由公安机关依照《重庆市禁毒条例》第二十条的规定,予以没收。
第二十四条 阻碍国家工作人员执行公务的,由公安机关依法给予治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 根据本办法负有管理职责的国家机关工作人员,必须忠于职守,秉公执法,不得徇私舞弊,玩忽职守。违者,由主管部门依照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 当事人对公安机关及有关行政管理部门依据本办法作出的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。法律、法规另有规定的,从其规定。
第二十七条 本办法自1999年5月1日起施行。




劳动人事部保险福利局关于军队“资遣”人员的工作年限计算问题的复函

劳动人事部保险福利局


劳动人事部保险福利局关于军队“资遣”人员的工作年限计算问题的复函
劳动人事部保险福利局


复函
河北省人事局:
你局冀人工〔1983〕3号《关于军队“资遣”人员如何确定工作年限的请示》收到。根据一九五二年中央转业建设委员会《关于处理回乡转业建设人员的指示》(附件三)规定的精神,按资遣处理的不能按转业、复员、退伍对待。关于“资遣”人员的工作年限计算问题,一九五五
年《国务院关于处理国家机关工作人员退职、退休时计算工作年限的暂行规定》的第六条已有明确规定,即:“曾经资遣回家以后参加国家机关工作的,从参加国家机关工作之日起计算工作年限”。



1983年2月22日