审判独立诌议——以行政审判为视角/黄卫

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 23:39:21   浏览:9898   来源:法律资料网
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审判独立诌议 ——以行政审判为视角

黄卫


  摘要:今年是我国《行政诉讼法》施行二十周年纪念日,《行政诉讼法》施行的一个重要的意义就是,在民与官之间架起了一座桥梁,让“民告官”变成了现实,它体现的是一个国家的民主精神和保护公民基本权利的价值取向,在这种大的价值取向下,行政机关及其工作人员就形成了一种压力,迫使自己学法、懂法和依法行政,各级政府依法行政的水平也确实得到了不断提高,但却没有使司法与行政很好地良性互动。在行政审判实践中,审判独立处处受阻,严重阻碍着司法独立的实现,制约着公平、正义法治理念的发展。“没有独立的司法就没有真正意义上的司法独立。”作为一句法学名言,它深刻地揭示出司法独立的内在价值。可以说,司法独立是现代法治社会的标志,是依法治国的前提。本文中,笔者从行政审判的视角出发,着力分析我国现存行政审判体制对我国行政审判独立的影响,并力求探索出一条更符合法治理念的行政审判之路。
  关键词:审判独立 行政审判 制度构想
  一、我国行政审判制度的历史沿革
  行政审判作为我国审判制度的重要组成部分,它与民事审判、刑事审判并称为我国的“三大审判”制度。但与另两种审判不同的是,行政审判的产生远远落后于民事审判和刑事审判,我国的行政审判走过了一条从无到有、从小到大、从粗到细的不断完善的道路。刑事审判、民事审判是随着国家的产生而产生的,在原始社会,人们主要通过部落习俗,采取“血亲复仇,同态复仇”的方式解决成员间的纠纷,进入到我国的第一个奴隶制王朝夏朝,统治者意识到,这种纠纷解决方式不利于维护统治秩序,于是就设立了中央审判机构,当时的中央审判长官称为“司寇”。以后各朝都设立了这种审判机构,只是称谓不同罢了,在秦汉时期称为“廷尉”,在南北朝时期称为“大理寺卿”,在明清时期称为“三法司”。而行政审判只是在最近二十年才逐渐发展起来的,这与我国的历史条件和行政法的特点是分不开的。在奴隶制和封建专制制度下,不存在也不可能存在行政审判。纵观中国法制史,我国传统法律的一个弊端就是司法行政合一,行政机关兼行司法权,忽视程序正义。在司法审判中,地方各级衙门的司法审判权力,不过是行政权力的延伸或附属,且审判中受其他机构干涉,皇权至高无上。在这样的历史背景下怎么去行使行政审判?而且为了案件的妥善解决,可以运用一切手段,刑讯逼供不可避免,又怎么让老百姓去行使行政诉讼权利?随着1840年鸦片战争的爆发,中国“门户顿开”,社会形势日趋月异,各种西方思想包括法律文化不断输入中国,且逐步被接受和认可,这就迫使当时的清政府进行改革。清末司法改革改变了中国沿袭了两千多年的司法行政合一的传统社会政治结构,开启了中国的法律近代化的历程,是中国法制史上的重大事件,对中国社会的进步与发展产生了极为深远的影响,中国法律正是在这一时期开始了全方位的近代化,行政诉讼观念也正是在这一时期出现的。在光绪三十三年清政府颁行的《法院编制法》中,其第二条规定:“审判衙门掌审判民事、刑事诉讼案件,但其关于军法或行政诉讼等另有法令规定者,不在此限。”当时的清政府也明确暗示要成立单独的行政审判衙门。 但因清政府的迅速灭亡,这一设想最终未能实现,行政审判衙门也未能建立起来,但无可置疑,清政府在预备立宪的背景下,确立了在普通审判衙门之外单独设立行政审判衙门的二元制模式。虽然清末法制改革的初衷是为了维护自身的统治,但对推动我国的法制进程也不无意义,它改革了行政、司法合一的体制,确立司法独立原则,试图通过理性化的诉讼程序,确保公正的审判结果。只是由于当时的社会政治环境,这种改革也只能是“瓮中捉鳖”。新中国成立以后,我国也未能立即建立起行政审判制度。在新中国成立初期,国家在总结革命根据地经验的基础上,开始创立系统的社会主义的行政法和行政法制度,制定并颁布了大量的行政组织方面的法律法规。 ,但是当时对行政法制的认识并不是很深刻,并没有把它与民主政治密切地联系起来,因而当时所建立的行政法制是不完善的,同时由于在政治体制上存在着党政不分的问题,公民尚不能到法院去控告政府机关的违法失职行为,使政府机关作为被告和公民一道接受法院对他们之间发生的争议的审理和裁决。在计划经济体制下,行政法处于被冷落、被遗忘的境地,其作用基本上为政策和行政命令所取代。 只有在较为健全的市场经济体制下,在法制和民主政治制度下,行政法才能不断发展、兴盛,于是在十一届三中全会之后,我国的行政法制建设走向了发展的新时期,1982年试行的民事诉讼法规定,人民法院受理法律规定可以向法院起诉的行政案件,行政诉讼制度开始实行。此后,经过各种曲折,于1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过我国第一步真正意义上的行政法——《中华人民共和国行政诉讼法》,正式确定“民告官”的行政诉讼制度,逐渐构建起了有中国特色的行政审判制度,也确立了合法性、合理性、比例原则、自由裁量等行政原则。从此我国的行政审判步入了“有法可依”的时代。
综上,我国的行政审判比民事审判、刑事审判起步晚了几千年之久,但我国的行政审判发展迅速,作用明显。公民可以与政府机关对簿公堂,平等地与之明辨是非,政府机关的行为如果确实违法,损害了公民的合法权益,还要向公民赔礼道歉,依法承担侵权赔偿责任。这种诉讼过程和诉讼结果无论是对于参加诉讼的当事人,还是对于从各种渠道获知相关信息的公民,都是一种潜移默化的民主、法治教育,极大的增强了公民的权利意识和民主法制意识。而且行政案件受案数量逐年递增,1988年8月25日,我国出现了一例也是发生在温州的我国首例“民告官”案件,而去年,我国各级法院共审理行政案件12.1万件,同比上升10.5% 。尽管各级法院受理的行政案件以及“民告官”的胜诉率都在逐年递增,但这并不能掩盖我国行政审判工作中的种种不足:一些地方法院领导对于行政审判的重要性认识还不高,重视还不够;诉权保护不力、“告状难”的现象仍然存在;少数案件办案质量和效率还不高;行政争议日趋复杂化,行政审判的难度加大;行政审判力量和队伍素质有待进一步加强和提高;司法环境还有待于进一步改善。 笔者认为,所有的这些都不同程度折射出我国行政审判中的审判独立问题。下文中,笔者将着重分析此问题,在分析之前,有必要对审判独立的内涵作简要概述。因为只有当我们认识了某一事物之后,我们才能分析某一事物,了解某一事物的内在价值。
  二、审判独立的内涵
  审判独立一直是我国司法改革的一个前沿和难点问题,从字面上看,审判是指人民法院代表国家对当事人的纠纷进行认定、裁决的诉讼活动,独立是指不受干涉、自由。顾名思义,审判独立就是人民法院的诉讼活动不受干涉。《中华人民共和国宪法》第一百二十六条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。行政审判作为我国审判制度的组成部分,它同样要求审判的独立。《中华人民共和国行政诉讼法》第三条规定,人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这与我国的宪法精神是一致的,有利于我国行政审判工作的进行。
在学理上,审判独立是指人民法院依照法律的规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,在法院内部,则实行民主集中制的原则。也就是我们通常所说的外部独立与内部独立。针对目前我国学术界对外部独立和内部独立的争论, 笔者想要阐述的是:虽然我国没有明确对法官独立予以确认,但不可否认,法官独立是法院独立的基础,法院的审判活动都是通过法官来完成的,没有法官的参与就没有法院的审判,如果法官在审判活动中受到干扰,审判活动就会无法进行,法院独立行使审判权也就无法实现。因此,法院独立与法官独立是相互依存的,法院独立是法官独立的前提和基础,而法官独立则是法院独立的最终表现。笔者这里说的审判独立不是绝对的独立,我们的审判权应该受监督,因为绝对的权力必然导致绝对的腐败。但是监督的主体笔者认为不应该包括政党、人大。
  三、我国现行行政审判体制的现实困境
  前文中已经述及,我国实行行政诉讼制度的历史还不长,行政审判的司法环境还不尽如人意,开展行政审判工作还存在较大的阻力,特别是在当前我国经济转轨和社会转型的特定历史时期,大量复杂的社会矛盾不断出现,行政行为侵害相对人利益的现象不可避免,但来自各方的干涉,特别是被告行政机关的非法干预还不同程度存在,地方保护主义、部门保护主义和妨害诉讼、藐视法庭、该立案不立案的现象在一些地方还有发生,这些都严重制约着行政审判的进行,妨碍着审判独立的实现。概言之,我国行政审判独立目前还有以下四大问题亟待解决。
  1、行政审判权遭遇外部压力——地方保护。法作为一种通过规定人们的权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的社会规范,只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系,才能发挥其应有的功能。但在法的实施过程中可能有各种因素阻碍着法的功能的发挥,因而不能产生立法者希望通过进行法律规制所达到的结果。由于我国现有的政治体制、行政区划所形成的司法属地化和地方利益的存在,在中国现实地客观地存在司法上的地方保护主义。 尽管我国行政诉讼法第十一条、第四十一条对人民法院的受案范围、受案条件都有明确的规定,但法的制定与法的实现永远是一对矛盾体。由于法院审理的行政案件涉及行政机关的切身利益,有的地方规定,受理行政案件要经党委、人大、政府批准,还有的地方甚至规定行政案件的受理要由政法委讨论决定。 即使受理了,有些地方法院也怕得罪行政机关而不愿意审理行政诉讼案件,经常向行政机关请示,无视审判的独立性。有的地方,党委、政府采取行政手段对法院受案范围加以限制,再加上我国目前法院的行政化色彩,致使有的地方法院对该受理的案件不予受理。特别是当被告是县级政府的时候,这种现象尤为严重。办案法官普遍存在一定心理压力,不敢大胆行使行政审判权。似乎是立法者也意识到了这一点,为了使法真正得到实现,发挥法在社会生活中应有的作用。立法者在法的层面上力图解决这一难题,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八条第一项中规定,当被告为县级以上人民政府,且基层人民法院不适宜审理时可以由中级人民法院作为一审法院来审理该案件。但殊不知,纵使由中级法院来审理该案件也无从打破地方保护干扰。地方保护已经严重影响着行政审判的独立行使,法院成为维护本级地方政府的有力武器。
  2、行政审判权遭遇内部压力——法院行政化。早在17世纪洛克就提出了三权理论,到18世纪,法国启蒙思想家孟德斯鸠总结前人思想和历史经验的基础上,提出了三权分立学说,其核心是立法权、行政权、司法权相互独立、相互制衡,即为行政、司法、立法三大权力分属三个地位相等的不同政府机构,由三者互相制衡。这已经成为当前世界上资本主义民主国家广泛采用的一种民主政治思想。审判权是一种司法权,在我国却没有摆脱行政的笼罩。法院设置行政化、法院管理行政化。长期以来我国法院的管理模式采用行政管理模式,并套用相应的行政级别,按层分级管理。法官需要向庭长、院长汇报案件,案件处理结果最终也要通过庭长、院长的签发,如果庭长、院长对案件的处理结果有不同的观点,有权不予签发并可要求合议庭重新合议,在事实上出现了“一把手负责制”,这种行政管理模式严重妨碍着法官独立行使审判权。特别是在行政审判中,法官的审判权本就遭遇行政机关的外部压力,再加上内部压力,行政审判的难度可想而知。
  3、行政审判权遭遇自身压力——法院地方化。行政审判是指人民法院依照法定程序审查行政主体的行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动。 《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条的规定:“法院审理行政案件,不适用调解,”适用调解的仅仅是行政赔偿案件。但在行政审判实践中,调解却是一种常用的审判方式,法官们也积极采用协调方式动员当事人撤诉或者违法调解,偏袒行政机关,这种与法律背道而驰的做法实在是一种“难言之隐”。 根据《人民法院组织法》的规定,地方法院院长的任免由地方党委提名,提交同级人大举手表决,副院长以下的法官,由同级人大常委会任免。这种任免方式无疑弱化了法官对国家的整体认同感,认为自己只是地方的法官而非国家的法官,最终导致法官效忠于地方。与此同时,由于各级人民法院的各项经费保障受制于各级政府,如法院工作人员的工资、法院的办公经费等等,均要列入地方各级人民政府的预、决算,统一由各级政府调配使用。各级法院的人事劳动权也掌握在各级人民政府的手中,一个法院如要想加强队伍建设,需录用相关工作人员,没有编制显然是不行的,而各级政府的编委按照相关规定不给法院编制,法院显然不能违规录用相关工作人员。正是由于行政审判一方当事人地位的特殊性,对法官们的干扰很大,使得法官们倍感压力,因为法官们也是普通的人,同样也会有物质生活方面的需求,同样需要养家糊口。所有的这些因素让法官们“后退无路”,却又不得不“迎难而上”,这就很难保证法官们不会为了平衡方方面面的关系而牺牲法律赋予的独立审判权。失去了独立的审判权,司法的公正性就失去了保障,而公正是司法的生命。亚里士多德认为:“公正的基准是某种利益配置;公正的基本公式是成比例平等。公平和平等在一定范围内含义是相同的。” 失去了公正的司法又怎能使人信服?人民群众就会认为这样的审判实际是“官官相护”,愚弄百姓,就会对行政诉讼失去信心,行政审判工作的发展就会裹足不前,行政法治的建设就会举步维艰。
  4、行政审判遭遇立法瓶颈。《中华人民共和国行政诉讼法》第三条规定,人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。尽管我国《宪法》也对审判独立作了明确的规定,但都很粗矿,在排除干涉的主体上都有缺漏,没有政党、没有国家权力机关,这就为政党和国家权力机关干预司法留下了法律上的漏洞,特别是在行政审判中,这种干扰性就更强了。在地方各级人大代表中,行政官员所占比例通常都在60%以上,这种身份结构,在一定程度上使人民行使权力的机构蜕变成贯彻行政意图的机构。行政审判体制要求法院的审判活动接受人大的监督,当政府及其行政长官想对行政审判权进行干预时,也可以通过人大监督权的行使,将行政干预隐藏于人大监督之中,给行政干预行政审判活动披上合法的外衣。另外,行政审判实践中,时常有地方行政长官借地方党委对行政审判活动实施领导之名,行干预行政审判之实。
  《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定:“在行政处罚显失公正的情况下,法院可以判决变更。”这显然不利于公民的诉权保护。换个角度就是说,法律认可行政机关可以违法,可以“适度”侵犯公民的权利,但审判实践中,显然这个“适度”囊括了很多复杂多样的可变更行为。法是国家意志的体现,而国家又是阶级的产物,在我国,人民群众是国家的主人,法应该体现广大人民群众的根本利益,但似乎我国的行政立法不能做到这一点,不知为何原因?
  虽然行政审判对保障依法行政和维护公民、法人和其他组织的合法权益起着非常重大、不可替代的作用,而且在民主法治建设的今天日益彰显。但2006年10月31日第十届全国人大常务委员会第二十四次会议修正后的《人民法院组织法》通篇未提行政案件、行政审判庭。《人民法院组织法》第三条规定:“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件,并且通过审判活动,惩办一切犯罪分子,解决民事纠纷,以保卫无产阶级专政制度,维护社会主义法制和社会秩序,保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”《人民法院组织法》第十八条规定:“基层人民法院可以设刑事审判庭、民事审判庭和经济审判庭,庭设庭长、副庭长。”《人民法院组织法》第二十条规定:“基层人民法院审判刑事和民事的第一审案件,但是法律、法令另有规定的案件除外。”不知道是立法者的有意为之,还是立法者的忽视,不得不让人产生各种联想,行政审判似乎是名不正言不顺。
  四、保障行政审判独立的对策
  在新的历史时期,新的发展历程中,要进一步明确行政审判的发展方向,就必须采取强有力的措施,从以下几个方面下大工夫:
  1、加强行政审判队伍建设。法的实施离不开人的作用,作为审判权之一的行政审判权,它的发展同样离不开每个法官个人的作用。要改善我国的行政审判工作,就必须首先提高我国行政审判队伍的素质。要以科学发展观重要思想为指导,以“三个至上”为工作原则,加强法官的思想政治工作,树立人民法官为人民的根本思想,开展职业道德和纪律作风教育,加强对法官道德素质的培养,加强法官的教育培训工作,做到能者上,庸者下。使行政审判干部达到政治坚定、公正廉洁、纪律严明、业务精通、作风优良、道德高尚。
  2、加强对妨碍行政审判行为的处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定,“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重,予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任……”鉴于行政审判的特殊性,对非法干涉行政审判的,笔者认为应该增加一项,对行政机关干扰人民法院审判的,人民法院可以对有关单位和工作人员做出处罚。从法的层面上制止行政审判中的不当干涉,给行政审判的独立提供更有力的法律保障。
  3、改革人民法院的管理体制。改革人民法院现行管理体制的原则就是实行司法独立,要真正实行司法独立就必须建立法院独立和法官独立的保障救济机制。首先,人民法院在机构设置上必须与行政机关保持独立,同时在处理行政事务方面也应保持自己的独立自主性;其次,应该借鉴外国比较成功的经验,实行法官任用制、终身制、高薪制、惩戒制。针对我国行政审判中的各种困扰,有学者认为我国应该设置行政法院。如前所述,行政审判在我国的干扰性很大,笔者认为,要实现行政审判中的审判独立,我们可以借鉴德国经验,建立隶属于司法系统的专门行政法院,我国海事法院、铁路运输法院等专门人民法院的成功运行都给我国设置专门的行政法院提供了宝贵经验。在组织系统,可以设置为最高行政法院、高级行政法院、中级行政法院,这里不设置基层行政法院,主要是为了尽量减少行政审判的干扰性,保证行政审判的公正性和独立性;在组织权限上,行政法院的法官在行使审判权的时候不受行政机关意志左右,只服从于法律。只有这样才能进一步保证行政审判独立,实现行政法治。
  4、改革人民法院的经费保障体制。《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》(以下简称三五改革纲要)明确提出,改革政法经费保障体制,建立分类保障政策和公用费用正常增长机制,制定完善各类业务装备配备标准,规范基础设施建设的经费保障,加强人民法院信息化建设。这些改革措施,必然建立新的司法经费保障体制,促使人民法院工作快速发展、促进司法公正的实现。三五改革纲要只是笼统的谈了改革方案,笔者认为,我国的人民法院经费应该由中央财政统一保障,由中央财政统一拨付。但这种经费不是全部由中央财政支出,因为要中央财政承担全国各级法院的经费,无疑会增加中央财政的紧张,不利于经济、社会的发展和稳定。笔者认为,可以由中央财政负担30%,地方财政负担70%,但地方负担的费用必须统一交付中央财政,再由中央财政统一拨付各级人民法院。这样一来就解开了人民法院的经济枷锁,让人民法官无后顾之忧,可以“放心大胆”地办案子了。

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江西省奉新县人民法院 黄卫
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   交通肇事罪,是指违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。在理论上,关于交通肇事罪的定义一般都是依据我国现行《刑法》第133条的规定来表述的,该条规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”这是我国关于交通肇事罪立法的明确规定。交通肇事罪,可以说在我国现行刑法危害公共安全罪一章中,是适用最为频繁的一个罪名。当前由于机动车数量的激增以及人们出行的频繁,交通肇事罪与人们生活的联系日益密切。而鉴于司法实务界和普通群众关于交通肇事罪认识的一些误区,笔者期望籍此改变人们错误的认识,以加强人们对交通肇事罪的认识。
    一、我国关于交通肇事罪的立法现状
   1.交通肇事罪的法定刑分三档,分别是三年以下有期徒刑或者拘役,三年以上七年以下有期徒刑和七年以上有期徒刑,其最高刑是15年有期徒刑。我们知道交通肇事罪作为危害公共安全罪之一,其所侵犯的共同客体是公共安全,即不特定多数人生命财产和重大公私财产安全,在现实生活中交通肇事罪所造成的损害往往是比较大的,这是由于其特殊的客体所决定的。然而,其法定刑在逃逸致人死亡如此惨重的后果面前依然是15年有期徒刑,笔者认为交通肇事罪的法定刑过于轻微。在现代社会,人们尤其是年轻人的生活节奏加快,有部分人为了放松,就经常相约在公共道路上飙车,不顾他人的人身和财产的安全,这种完全忽视他人生命与财产的行为理应受到法律的严厉制裁,而不是对他们的交通肇事行为加以同情,仅处以如此低的刑罚。
   2.“交通肇事后逃逸”,是指在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。肇事后逃逸行为不仅破坏了交通事故的现场,往往还使得在肇事中受伤的人员得不到及时的救护以致伤重死亡,还会使本可以避免的损失因没有采取必要的措施,以致使公私财产的损失扩大。因此对肇事后逃逸行为规定更重的刑罚是与罪刑相一致的原则相适应的,也是严厉打击这类犯罪所必需的。
   3.“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。笔者认为,要成立“因逃逸而致人死亡”这一要件必须符合下列条件:其一,行为人在交通肇事后有逃逸行为;其二,发生了被害人死亡的后果;如果被害人由于他人的救护而幸免于难的,即使肇事者有事后逃逸行为,亦不适用该款。其三,被害人的死亡和肇事者的逃逸行为之间存在直接因果关系;其四,“因逃逸致人死亡”必须以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。
   4.交通事故造成公私财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上的,构成交通肇事罪,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在六十万元以上的,属于“有其他特别恶劣情节”,处三年以上七年以下有期徒刑。司法解释将财产损失数额限定为“无能力赔偿数额”,据此,在没有造成人员伤亡的情况下,不管交通肇事行为造成何种损失,只要行为人能够赔偿,便不成立犯罪。司法解释的如此规定,显然有违法律面前人人平等的原则。
   5.交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘客指使肇事者逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。笔者认为,逃逸行为虽然是故意的,但逃逸行为不能构成刑法上的任何犯罪,逃逸行为只能被作为交通肇事罪的法定加重情节。根据我国刑法第二十五条的规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”这是我国法律关于共同犯罪的明文规定,当前理论界对于共同犯罪只存在于共同故意犯罪已基本没有了分歧,而最高院的这一解释明显是与刑法关于共同犯罪问题不相符合的。
    二、对我国交通肇事罪的立法完善
   1.适当提高交通肇事罪的法定刑。根据我国现行《刑法》第133条的规定,对交通肇事罪的刑事处罚最高刑为15年有期徒刑,对交通肇事犯罪惩处力度明显是不够的。一方面当今社会,交通肇事刑事案件居高不下,这对广大人民群众的生命健康以及财产安全产生了极大威胁。另一方面,一些恶意交通肇事者置他人的生命财产安全于不顾,因此笔者强烈建议提高交通肇事罪的法定刑,加大对交通肇事行为的处罚力度,为社会创造一种祥和安全的公共交通环境。
   2.改变关于“交通运输肇事后逃逸”的认定,明确逃逸行为即为交通肇事行为人肇事后,不及时救助被害人,只要行为人有不救助被害人的情形就可以认定为“交通运输肇事后逃逸”。根据有关司法解释,“逃逸”,是指在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。笔者认为,所谓交通肇事后逃逸是指在发生交通事故后,肇事的主要责任者逃离肇事现场,没有立即帮助救护受伤人员,采取防止损失扩大的必要措施,其核心在于没有及时救助被害人,而不是最高院解释的“为逃避法律追究而逃跑”。犯罪后为逃避法律追究而逃跑,对于犯罪人而言可谓“人之常情”。换言之,犯罪后为逃避法律追究而逃跑,是不具备期待可能性的,正因为如此我们才在《刑法》中设置自首制度,期待犯罪嫌疑人主动向追诉机关自动投案。
   3.撤销关于交通肇事罪认定“无能力赔偿数额”的规定,把“无能力赔偿数额”作为法院量刑的情节而不是作为定罪依据。
司法解释中将财产损失限定为“无能力赔偿数额”的规定是极其不合理的。根据相关司法解释规定可知,只要交通肇事行为人肇事后能赔偿被害人的损失,基本上就可以免除交通肇事行为人的刑事责任,这种解释明显与人们的司法认识是不一致的。法律的生命在于维护和体现社会正义,而如果将金钱作为衡量犯罪的标准,这显然是难以让国民接受的。罪刑法定、法律面前人人平等观念早已深入人心,如果任由犯罪行为人以金钱作为“弥补”其犯罪行为的过错,这将严重伤害人们的法律感情,破坏正常的法律秩序。虽然,对被害人进行赔偿能极大的消除被害人对社会的不满与安抚被害人收到的创伤,但是司法解释的类似规定明显是与先带司法精神不相符的。
   4.撤销关于交通肇事罪中的共犯认定。根据相关司法解释规定,交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘客指使肇事者逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。这一规定明显与我国《刑法》25条关于共同犯罪的规定相悖,可以说这是笔者所不能接受的。交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘客指使肇事者逃逸,这种行为完全可以认定为窝藏、包庇行为,以窝藏、包庇罪定罪处罚。一方面,刑法关于窝藏包庇罪的最高刑为十年有期徒刑,鉴于单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘客指使肇事者逃逸的行为相对来说危害较小,其只是指使,应该说其指使行为构成刑法总论中的教唆行为,对其处以10年有期徒刑足以遏制类似行为的再发生。另一方面,如果将其指使交通肇事行为人的行为认定为交通肇事罪的共同犯罪,这与刑法关于共同犯罪的规定是极其不相符合的。因此笔者建议将交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘客指使肇事者逃逸致使被害人因得不到救助而死亡的行为认定为包庇罪,而不是认定为交通肇事罪的共同犯罪。这种处理将能较好的解决刑法总论中关于共同犯罪的理论以及对类似行为的打击。


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[9] 程荣斌 姜小川.刑法案例·法规·试题[M].北京:中国法制出版社2007

河南省新蔡县法院 李晓庆
15893980223

东莞市旅游管理规定

广东省东莞市人大常委会


东莞市旅游管理规定

东莞市第十二届人民代表大会常务委员会公告第五十五号


《东莞市旅游管理规定》已由东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2003年5月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。


东莞市人民代表大会常务委员会

2003年6月9日



东莞市旅游管理规定



(2003年5月28日东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)



第一章 总 则



第一条 为加强旅游的管理,保护和合理开发、利用旅游资源,维护旅游市场秩序,保障旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业的健康发展,根据《广东省旅游管理条例》以及其他有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称旅游业,是指利用旅游资源和旅游服务设施,从事旅游招徕、接待,为旅游者提供游览、交通、住宿、餐饮、购物、文化娱乐、休闲等服务的行业。

第三条 在本市行政区域内进行旅游资源开发建设的单位和个人、旅游经营者、旅游者以及旅游市场监督管理部门,均应遵守本规定。

第四条 市旅游局是本市行政区域内旅游业的行政主管部门(以下简称旅游主管部门),负责旅游业的监督管理工作;组织和协调全市旅游业的整体形象宣传、重大促销活动和大型旅游活动,组织和指导重要旅游产品的开发。其他有关部门应当建立与旅游主管部门互相协调配合的工作机制,在各自的职责范围内协同做好旅游业管理工作。

第五条 市人民政府应当将旅游业纳入国民经济和社会发展计划。

建立政府主导型旅游业发展机制。各级人民政府应当加强旅游基础设施建设,按照旅游产业发展的需要,成立相应机构,采取措施促进旅游业及相关行业的协调发展。

第六条 市人民政府要建立旅游产业发展协调制度,定期召集有关部门研究旅游业发展的重大事项,协调解决跨地区跨部门的旅游资源开发与利用、旅游线路规划、旅游产品宣传和推介、旅游客源开拓等问题,促进旅游业发展。

鼓励境内外的企业、其他组织和个人依法投资旅游业,按照“谁投资,谁受益”的原则,开发旅游资源。依法保护旅游投资者的合法权益。

第七条 发展旅游业应当坚持社会效益、经济效益和环境效益相统一的原则,突出地方特色,发挥旅游资源优势,营造文明、有序、整洁、优美的旅游环境。

第八条 各级人民政府要鼓励和支持旅游教育事业的发展,培养旅游专业人才。旅游主管部门要加强对全市旅游从业人员的培训,提高旅游从业人员的素质和服务质量。

第九条 旅游资源的开发利用应当符合城市总体规划和旅游发展总体规划;必须按照可持续发展的原则,统一规划、严格保护、合理利用、科学管理。

第十条 各类旅行社、饭店(酒店)、旅游景区(点)、旅游车船公司、旅游餐饮及购物场所等旅游经营单位应当积极设立文明示范窗口。



第二章 旅游资源的保护与开发



第十一条 本规定所称旅游资源,是指能对旅游者产生吸引力,可以为发展旅游业所开发利用,并能产生经济效益和社会综合效益的自然景观和人文景观。

第十二条 市旅游主管部门负责组织全市旅游资源的普查、评估,编制旅游资源保护和利用的总体规划,指导旅游景区(点)、饭店(酒店)、游乐场(园)、大型游船、旅游索道等重点旅游项目的建设。

第十三条 开发、利用旅游资源涉及环境、文化文物保护、华侨民族宗教事务、海洋、农业、森林、水资源、土地资源和自然保护区管理等方面的,应当遵守有关法律、法规的规定。任何单位和个人不得破坏旅游资源。

第十四条 大力扶持具有地方特色、自然特色和文化特色的旅游景区(点)建设,提高游客的参与程度;鼓励开发具有本市特色和文化内涵的旅游商品、纪念品。

第十五条 鼓励旅游景区(点)积极参加旅游景区(点)质量等级评定工作。


第三章 旅游业的经营与管理



第十六条 设立旅行社,应当向旅游主管部门提出申请,取得《旅行社业务经营许可证》后持该证向工商行政管理部门申领营业执照。

任何单位和个人不得无证从事旅游经营活动,不得非法转让或者变相转让《旅行社业务经营许可证》。

第十七条 按国家规定必须具有岗位或者职业资格证书的旅游从业人员,取得相应的资格证书后,方可上岗、任职。

第十八条 旅行社组织旅游者旅游,应当与旅游者签订合同。旅行社从事旅游业务经营活动,必须投保旅行社责任保险。

第十九条 导游人员进行导游活动,必须经旅行社委派,不得私自承揽导游业务。

第二十条 星级饭店的评定按国家有关规定执行。星级饭店必须按照评定的星级标准提供服务。未经评定星级的饭店(酒店)不得使用星级称谓进行经营宣传活动。

第二十一条 饭店(酒店)聘请饭店(酒店)管理公司管理,或者将所属的餐厅、茶馆、商店等出租(或由他人承包)的,必须签订合同,保证旅游服务质量。

第二十二条 旅游景区(点)内饭店(酒店)、商店的设置应当合理规划,不得破坏旅游景观。旅游景区(点)的经营者应当按照国家有关规定,加强环境保护和卫生管理,保证污染物达标排放和卫生安全。
禁止在旅游景区(点)内圈地占点,妨碍旅游者观光、摄影。

第二十三条 旅游景区(点)内的购物、餐饮、卫生等设施应当设置中英文对照说明牌、指示牌以及界线标志,使用符合国家标准的公共信息图形符号。

第二十四条 旅游主管部门及有关职能部门应当依照国家有关旅游安全的规定,完善旅游安全监督管理制度,处理旅游安全事故。

第二十五条 旅游主管部门的工作人员执行公务时,必须出示合法证件,文明执法。



第四章 旅游经营者的权利与义务



第二十六条 本规定所称旅游经营者,是指专门或主要从事旅游经营活动的旅行社、旅游景区(点)和旅游饭店(酒店)、餐馆、商店、车船公司和度假娱乐休闲场所等经营单位或者个体经营者。

第二十七条 旅游经营者享有下列权利:

(一)依法自主经营;

(二)依法成立或者参加旅游行业协会;

(三)拒绝非法检查、收费和乱摊派;

(四)拒绝任何单位强行推销商品;

(五)检举、控告侵犯其合法权益的单位或者个人;

(六)法律、法规规定的其他权利。

第二十八条 旅游经营者应当履行下列义务:

(一) 履行合同的约定;

(二) 依照国家标准和行业标准提供规范化的旅游服务,公开服务的项目、标准、价格和商品的品名、产地、规格、等级、价格,不得使用欺骗或者强制的手段使旅游者购买商品、接受服务;

(三) 保护旅游资源和旅游环境;

(四)完善内部管理,加强对旅游从业人员的法制教育、职业道德教育和业务技能培训,不断提高服务质量;

(五)接受有关行政管理部门依法对其服务质量、旅游安全、食品卫生、公共场所卫生、服务收费和其他经营管理情况的监督检查;

(六)采取安全措施,保障旅游者人身、财产安全,及时告知旅游者在旅游过程中可能发生的危险,当危险发生时,应当采取有效的保护措施;

(七)法律、法规规定的其他义务。



第五章 旅游者的权利与义务



第二十九条 旅游者在旅游活动中享有下列权利:

(一)要求旅游经营者全面、真实地提供服务的项目、标准和价格等有关情况;

(二)自主选择旅游经营者;

(三)按照合同约定获得质价相符的旅游服务,拒绝旅游经营者的强制销售和服务;

(四)由于旅游经营者的过错导致旅游者人身、财产权益受到损害的,有权要求赔偿;

(五)人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰自由受到尊重;

(六)法律、法规规定的其他权利。

第三十条 旅游者在旅游活动中应当履行下列义务:

(一)履行合同的约定;

(二)遵守社会公德,尊重旅游景区(点)所在地的民族风俗习惯和宗教信仰;

(三)遵守旅游秩序和旅游景区(点)有关卫生、安全等管理规定;

(四)保护旅游资源、生态环境,爱护旅游设施;

(五)法律、法规规定的其他义务。

第三十一条 旅游者在旅游活动中与旅游经营者发生争议或者合法权益受到侵害时,可选择下列途径解决:

(一)协商;

(二)向市旅游主管部门、旅游质量监督机构或者消费者委员会投诉;

(三)向人民法院提起诉讼。

第三十二条 旅行社有下列情形之一的,旅游者可以向旅游主管部门投诉,要求赔偿:

(一)因过错未达到合同约定的服务质量,造成旅游者合法权益受到损害的;

(二)未达到国家或者行业规定的服务标准,造成旅游者合法权益受到损害的;

(三)出现解散、歇业、破产或者其他终止经营的情形,造成旅游者预交的旅游费和其他费用无法退还的;

(四)法律、法规和行政规章规定的应当赔偿的其他情形。

第三十三条 旅游主管部门应当建立健全旅游投诉受理制度。接到旅游者投诉后,应当在7日内作出是否受理的决定。不予受理的,应当说明理由。对应当由其他行政管理部门处理的,应当在7日内转交有关部门处理并告知投诉者。

旅游主管部门决定受理的,应当及时通知被投诉者并进行调查,被投诉者应当在15日内作出书面答复。旅游主管部门应当在决定受理之日起45日内作出处理决定。



第六章 附 则



第三十四条 本规定自公布之日起施行。