秘密侦查的程序要求与方法限制/张建伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:02:04   浏览:9675   来源:法律资料网
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  近年来,卧底侦查和诱惑侦查(可统称“秘密侦查”或“隐匿身份秘密侦查”)的程序控制引起了热烈的讨论,将这类侦查手段纳入刑事诉讼法以通过立法对该行为加以规范,成为学界和司法实务部门的呼声。刑事诉讼法再修改对于秘密侦查条件与程序加以规定,一方面是对公安机关实施秘密侦查行为进行明确授权,另一方面对实施秘密侦查行为加以程序限制,两个方面都是为了规范秘密侦查行为。

一、秘密侦查及其三种主要方式

所谓“秘密侦查”,是指公安机关出于侦查的必要性,经过公安机关负责人决定,派出有关人员隐瞒身份进行的侦查活动。秘密侦查的“秘密性”,体现为身份上保密,将从事侦查活动的人员的身份隐藏起来,以虚构的其他身份骗取对方信任,或者使对方产生误解,从而进行收集证据、了解案情、保护被害人、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活动等侦查行为。秘密侦查的方式主要有三种:一是化装侦查,包括以便装或者异装进行侦查,目的是为了隐去真实身份乃至诱使对方上钩。二是卧底侦查,隐瞒真实身份、虚构另一种身份进入犯罪组织当中,成为其成员,收集情报和证据,了解犯罪组织和犯罪情况,控制和遏止犯罪,为抓获犯罪组织成员和破获犯罪组织创造条件。三是诱惑侦查,指的是侦查人员设下圈套诱使犯罪嫌疑人实施犯罪行为,然后将其抓获,又称“诱饵侦查”、“侦查陷阱”。

修改后的刑事诉讼法第151条规定:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”同时规定了“控制下交付措施”:“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付。”这里的“有关人员”主要是指侦查人员,即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。不过,基于侦查工作的需要,有时也会指派非公安人员在公安机关的指挥和指导下实施侦查行为。

二、适用秘密侦查的程序要求

秘密侦查是刑事侦查中早已存在和实施的侦查行为。在秘密侦查中,侦查行为的必要性、正当性和合法性有时会引起争议。显然,在秘密侦查手段日常性实施的情况下,有必要在刑事诉讼法再修改中加以规范。因此,对于秘密侦查,刑事诉讼法作出了程序上的限制:

首先,在适用目的上加以限制。秘密侦查只能服务于查明刑事案件案情的需要,不能用于查明案情以外的目的。

其次,在必要性方面加以限制。进行秘密侦查必须基于侦查上的必要性,也就是在没有其他更好的可替代性方法的情况下,才能实施秘密侦查,有其他侦查方法可以达到同样目的时,不应贸然采取秘密侦查方法。

再次,在决定权方面加以限制。只有公安机关的负责人有权决定采用秘密侦查方法,因此侦查部门认为有必要采取秘密侦查方法时,应当向公安机关负责人报告并说明理由,由公安机关负责人对采取秘密侦查措施的必要性进行审查,在此基础上作出决定,并应当采取书面形式以备核查。

三、采取秘密侦查措施的方法限制

对秘密侦查后果进行限制,进行秘密侦查,应当杜绝两种有害方法:

一是诱使他人犯罪。本条“诱使他人犯罪”应当指对方没有犯罪意图而引诱使之产生犯罪欲念并实施犯罪的行为,包括渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑、为对方提供犯罪条件等,使没有犯罪意图的人产生犯罪意图。这是在实施秘密侦查中不允许的。

把握“诱使他人犯罪”的界限,主要涉及秘密侦查中的诱惑侦查。秘密侦查中的诱惑侦查,通常有两种情况,一是犯意诱发型,一是机会提供型。犯意诱发型又称诱使型,被诱惑的对象本无犯意,因受到诱惑而产生犯意,进而实施犯罪,就属于犯意诱发型。机会提供型又称暴露型,被诱惑的对象有犯意在先,侦查人员为其提供实施犯罪的机会,进而在其实施犯罪时或者实施犯罪后加以抓捕。诱发犯罪,究竟诱发的是犯意,还是为已有的犯意提供机会,是正确理解和适用本条的关键所在。无论犯意诱发型还是机会提供型,都具有诱发犯罪的作用。两者区别在于,前者“制造犯罪”,将不存在的犯意诱发出来,使犯罪发生,没有这种诱发也就没有犯罪发生;后者是“促成犯罪”,为已经存在的犯意提供实施的机会,例如被诱惑的对象持有毒品,有贩卖之意或者实际上已经在从事贩毒活动,侦查人员或者侦查机关安排的侦查人员以外的人乔装买主与之接洽,为其贩毒提供机会。前者没有诱惑侦查就没有犯罪,后者没有诱惑侦查就没有此次犯罪(一般情况下若有其他机会犯罪还会实施),但无可否定,这种情况都有诱发犯罪的作用。

诱惑侦查往往用于无被害者的犯罪,这种犯罪往往有隐秘性强、收集证据困难的特点,运用诱惑侦查有利于收集证据并缉获犯罪人。因此,在破获毒品案件中,诱惑侦查得到大量适用,也获得了明显的成效。除了毒品案件之外,贿赂案件、走私案件以及有组织犯罪案件等,也都会运用诱惑侦查方法。

对于秘密侦查,关键在于要禁绝犯意诱导型方式,并加强程序控制、严格适用条件,避免其“制造犯罪”或者其他负作用。对此,外国一些规制诱惑侦查的做法值得我们借鉴。一是建立制度,如美国1981年制定《关于秘密侦查的规则》(又译《关于秘密侦查的基准》)来规制诱惑侦查行为,要求尽可能地不用或少用诱惑侦查手段,并对该手段的应用作出具体规定。二是为诱惑侦查设定条件,如德国刑事诉讼法典第110条规定:“在有足够的事实依据,表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候,允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。”三是通过证据规则,排除非法或者不当的诱惑侦查行为取得的证据,借此对违法或者不当的侦查行为的结果加以排除。四是如果诱惑侦查违法程度严重到不允许行使国家刑罚权程度,甚至免除被诱惑犯罪者的刑事责任。五是对违法或者不当诱惑侦查行为引起的责任加以明确规定,被害人有权获得有效的司法救济。

二是不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。这里强调的是“可能”,即只要存在危害公共安全或者发生重大人身危险的可能性,就应当避免采取相应的侦查行为。

在刑事诉讼法再修改之前,我国对秘密侦查尚无立法规范,刑事诉讼法再修改将秘密侦查纳入立法规范的范围,使秘密侦查行为有法可依,也有了一定的程序限制,显然是立法取得的一个进步。不过,对于秘密侦查,法律上的限制也存在过于笼统、原则的问题,其中“诱使他人犯罪”的表述存在一定的模糊性。至于违反该规定应有哪些程序性制裁措施以及当产生违法后果或者因工作疏失而给无辜者造成损害的情况下,应当为被害者提供赔偿或者补偿,立法上仍付阙如,应当通过相关法律解释加以弥补。

(作者为清华大学法学院教授)
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论违约责任制度

苏占海 马学文


摘 要:合同当事人不履行或者不适当履行合同义务直接的法律后果就是承担违约责任。研究违约责任的分类、内容和形式,有利于促进合同的履行和弥补违约造成的损失,最大限度地保护当事人的合法权益。违约责任制度作为保障债权实现及债务履行的重要措施。
关键词:违约责任;归责原则;违约责任承担方式
  1 违约责任的概念及其特点
  违约责任即违反了合同的民事责任,是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。新《合同法》对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验。体现了中国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。现行《合同法》中违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任,与行政责任和刑事责任完全分离,属于民事责任的一种。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有着密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任是合同义务不履行的结果。
  违约责任具有以下特点:①违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在合法有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。②违约责任具有相对性。即指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生,合同以外的第三人不负违约责任。③违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则,和同当事人可以在合同中违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。④违约责任具有补偿性。违约责任主要是一种财产责任,承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。中国《合同法》确认违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,以补偿性为主,兼有惩罚性。
  2 违约责任的归责原则
归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
严格责任原则明确规定在中国合同法的总则中,是违约责任的主要归责原则,它在《合同法》的适用中具有普遍意义。所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》将归责原则确定严格责任有其合理性:①严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任;②严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点;③严格责任原则符合违约责任的本质;④严格责任是合同法的发展趋势;⑤确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。
中国《合同法》虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系,但二者的地位和作用是不同的,严格责任规定在总则中,过错责任出现在分则中;严格责任是一般规定,过错责任是例外补充;严格责任为主,过错责任为辅。只有在法律有特别规定才适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。
  3 违约责任的形态
综合中国《合同法》及各国实践,中国违约责任的形态具体包括以下几种:
3.1 预期违约
亦称先期违约,分为两种具体类型:其一,预期拒绝履行,指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前,一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。其二。预期不能履行,指在合同履行期届至前,有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。以上两种类型均有明示和默示两种表现形式,且守约方有选择权,可以积极要求赔偿,也可消极等待。
3.2 不履行
即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种,债务人不能履行债务或拒绝履行债务,债务人可以解除合同,并追究债务人的违约责任。
  3.3 迟延履行
指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》规定,债务人迟延履行的。应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。
3.4 不适当履行
指虽有履行但履行质量部符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》之规定。要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。债权人因此造成人身或合同标的物以外的其他财产损害时,债务人应承担损害赔偿责任。
另外,除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:①部分履行行为;②履行方式不适当;③履行地点不适当;④其他违反附随义务的行为,这些也属于不适当履行范围。
4 违约责任的承担方式
《合同法》规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”承担违约责任具体有5大类违约责任形式:
(1)继续履行,又称强制履行,指在违约方不履行合同时,由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要点:①存在违约行为;②必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为;③必须是违约方能够继续履行合同。
(2)采取补救措施:根据《合同法》规定如质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,受害方根据标的性质及损失的大小,合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等措施。另外还规定,受害方在要求违约方采取合理的补救措施后,仍有其他损失,还有权要求违约方赔偿损失。
(3)赔偿损失,即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。中国合同法上的赔偿损失指金钱赔偿,即使包括实物赔偿,也限于合同标的物以外的物品予以赔偿。损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其构成要点:①违约行为;②损失;③违约行为与损失之间有因果关系;④违约一方没有免责事由。
(4)定金责任:《合同法》规定:“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”
(5)违约金责任,又称违约罚款,是由当事人约定的或法律直接规定的,在一方当事人不履行或不适当履行合同义务时,向另一方当事人支付一定数额的金钱,也可以表现为一定价值的财物。当事人可以在合同中约定违约金,未约定则不产生违约金责任,且违约金的约定不应过高或者过低。如果同时约定定金和违约金,当事人可选择适用其一。
除此之外,《合同法》还规定了免责事由,免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力,才可以部分或全部免除当事人的违约责任,并且这种免责是有条件的,即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方,采取措施减少损失的扩大,并在合理期限提供证明,否则将不能免责。
5 违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是《合同法》中最重要的组成部分,也是民事责任的主要方式之一,为更好的理解违约责任,以下就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述。
5.1 缔约过失责任与违约责任
二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违法的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为条件,实行过程责任原则。而违约责任不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种。而违约责任有赔偿损失、支付违约金、强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
5.2 违约责任与侵权责任
违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。
合同缔约人订立合同的日的是为了使自己的利益得到实现。而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此,研究违约行为及其救济方法,对合同当事人和整个社会的交易活动的稳定发展有着重要意义。




参考资料:
1.徐杰 《合同法制度》中国政法大学出版社2002年12月第一版
2.谭莜清主编《合同法释义》南京大学出版社1999年3月第一版
3.赵旭东主编《合同法学》中国广播电视大学出版社2000年12月第一版
4.徐崇禄主编 《建设工程合同应用》 中国计划出版社1999年12月

国务院关于新扩大的自留地、饲料地照征农业税的通知

国务院


国务院关于新扩大的自留地、饲料地照征农业税的通知
国发[1981]112号

1981-07-13国务院

  据财政部报告,今年3月30日中共中央、国务院转发国家农委《关于积极发展农村多种经营的报告》的通知下达后,许多地方来电来函询问:不搞包产到户的地方,按上述通知适当扩大的自留地、饲料地是否可以免征农业税,要求国务院予以明确。经研究,为了保持不搞包产到户的地方与搞包产到户的地方在农业税负担政策上的平衡,同时考虑到目前国家财政有困难的实际情况,国务院决定,各地适当扩大自留地、饲料地后,对这部分土地原来负担的农业税应继续征收,不要减免。征收的具体办法,由各省,市、自治区人民政府根据当地情况确定。目前,农业税的实际税负是比较轻的,社员多分自留地、饲料地后增加了家庭收入,继续向国家缴纳一点农业税是应当的。希各地接到本通知后,切实加强宣传教育和征收工作,努力完成国家的农业税征收任务。