国家税务总局关于《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》及议定书生效执行的公告

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国家税务总局关于《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》及议定书生效执行的公告

国家税务总局


国家税务总局关于《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》及议定书生效执行的公告

国家税务总局公告2011年第10号


  《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》及议定书于2009年12月13日在阿什哈巴德正式签署,双方分别于2010年3月3日和2010年4月30日互相通知已完成协定生效所必需的国内法律程序。根据协定第二十八条的规定,本协定及议定书自2010年5月30日起生效,适用于2011年1月1日或以后取得的所得源泉扣缴的税收,以及2011年1月1日或以后开始的纳税年度中征收的其他税收。
  特此公告。



国家税务总局
二○一一年一月三十日  
  
  

中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定  

  中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府,为促进两国间经济合作, 愿意缔结对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定, 达成协议如下:
  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。
  第二条 税种范围  
  一、本协定适用于由缔约国一方或其地方当局对所得征收的税收,不论其征收方式如何。
  二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收,对企业支付的工资或薪金总额征收的税收,以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。
  三、本协定特别适用的现行税种是:
  (一)在土库曼斯坦:
  1.法人利润(所得)税;
  2.个人所得税;
  (以下简称“土库曼斯坦税收”);
  (二) 在中国:
  1.个人所得税;
  2.企业所得税;
  (以下简称“中国税收”)。
  四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所做出的任何实质变动,在变动后的合理时间内通知对方。  
  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释外:
  (一)“土库曼斯坦”一语是根据国家法律和国际法,土库曼斯坦行使主权权利和管辖权的领土;
  (二)“中国”一语指中华人民共和国,用于地理概念时,是指所有适用中国有关税收法律的中华人民共和国的领土,包括领海,以及根据国际法和国内法,中华人民共和国拥有以勘探和开发自然资源为目的的主权权利的领海以外的任何区域;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指土库曼斯坦或者中国;
  (四)“税收”一语,按照上下文,是指土库曼斯坦税收或者中国税收;
  (五)“人”一语包括自然人、公司和其他团体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国民”一语是指:
  1.任何具有缔约国一方国籍的人;
  2.任何按照缔约国一方现行法律成立的法人、合伙企业或团体;
  (九)“国际运输”一语是指缔约国一方企业以船舶、飞机或公路车辆经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶、飞机或公路车辆经营的运输;
  (十)“主管当局”一语是指:
  1.在土库曼斯坦,财政部和国家税务总局或其授权的代表;
  2.在中国,国家税务总局或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定的任何时候,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有要求的以外,应当具有协定实施时该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义,该缔约国税法对有关术语的定义应优先于其他法律对同一术语的定义。
  第四条 居 民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国一方的法律,由于住所、居所、成立地、实际管理机构所在地或者其他类似的标准,在该缔约国一方负有纳税义务的人,并且包括该缔约国一方或地方当局。但是,这一用语不包括仅因来源于该缔约国一方的所得而在该缔约国一方负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为仅是其永久性住所所在国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为仅是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心所在)的国家的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为仅是其有习惯性居处所在的国家的居民;
  (三)如果其在缔约国双方都有或者都没有习惯性居处,应认为仅是其国籍所属国家的居民;
  (四)如果发生双重国籍问题,或者其不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,其居民身份将通过相互协商解决。
  第五条 常设机构
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;以及
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者任何其他勘探、开采和
  开发自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续12个月以上为限;
  (二)缔约国一方企业通过雇员或雇用的其他人员在缔约国另一方提供劳务,包括咨询劳务,但仅以该性质的活动(为同一项目或相关联的项目)在任何12个月中在该国连续或累计达到183天或以上的为限。
  四、虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集信息的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其他准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立地位代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权以该企业的名义签订合同并经常行使这种权力,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构,除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定。按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立地位代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部是代表该企业进行的,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、缔约国一方的居民公司,控制或被控制于缔约国另一方的居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。
  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国一方的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其他自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶、飞机和公路车辆不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其他形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。
  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国一方征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在缔约国另一方进行营业,则其利润可以在缔约国另一方征税,但应仅以归属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用本条第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在缔约国一方还是其他地方。
  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国一方按这种习惯分配方法确定其应税利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为本企业采购货物或商品,而将利润归属于该常设机构。
  六、在执行上述各款时,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定归属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括本协定其他各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其他各条的规定。
  第八条 国际运输
  一、缔约国一方企业以船舶、飞机或公路车辆经营国际运输业务所取得的利润,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。
  第九条 关联企业
  一、在下列任何一种情况下:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  两个企业之间商业或财务关系的构成条件不同于独立企业之间商业或财务关系的构成条件,并且由于这些条件的存在,导致其中一个企业没有取得其本应取得的利润,则这部分利润应被计入到该企业的所得,并据以征税。
  二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润——在两个企业之间的关系是独立企业之间关系的情况下,这部分利润本应由该缔约国一方企业取得——包括在该缔约国一方企业的利润内征税时,缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整。在确定调整时,应对本协定其他规定予以注意。如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。
  第十条 股 息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国一方,按照该缔约国一方的法律征税。但是,如果股息受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款:
  (一)在受益所有人是公司(合伙企业除外),并直接拥有支付股息的公司至少25%资本的情况下,不应超过股息总额的5%;
  (二)在其他情况下,不应超过股息总额的10%。
  缔约国双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的其他权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国一方法律,视同股份所得同样征税的其他公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人作为缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、作为缔约国一方居民的公司从缔约国另一方取得利润或所得, 该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征税,也不得对该公司的未分配利润征税,即使支付的股息或未分配利润全部或部分是发生于缔约国另一方的利润或所得。但是,支付给缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。
  第十一条 利 息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果利息受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过利息总额的10%。缔约国双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
  三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而由缔约国另一方的政府或地方当局、中央银行或者任何完全由政府拥有的金融机构贷款、担保或保险而支付的利息,应在首先提及的缔约国一方免税。
  四、关于第三款,“政府”一语:
  (一)在土库曼斯坦指土库曼斯坦政府并且包括:
  1. 土库曼斯坦中央银行;以及
  2. 缔约国双方主管当局随时可同意的,由土库曼斯坦政府完全拥有的任何机构。
  (二)在中国指中国政府并且包括:
  1. 中国人民银行;
  2. 国家开发银行;
  3. 中国农业发展银行;
  4. 中国进出口银行;
  5. 全国社会保障基金理事会;
  6. 中国出口信用保险公司;以及
  7. 缔约国双方主管当局随时可同意的,由中国政府完全拥有的任何机构。
  五、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付而产生的罚款不应视为本条所规定的利息。
  六、如果利息受益所有人作为缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  七、如果支付利息的人是缔约国一方政府、地方当局或缔约国一方居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,如果支付利息的人——不论是否为缔约国一方居民——在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在的缔约国。
  八、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于在没有上述关系情况下所能同意的数额。在这种情况下,对该利息的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。
  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果特许权使用费受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过特许权使用费总额的10%。缔约国双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作(包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片或磁带)的版权、专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权使用工业、商业、科学经验所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人作为缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在的缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或信息支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于在没有上述关系情况下所能同意的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。
  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产、或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、转让由缔约国一方企业从事国际运输的船舶、飞机或公路车辆或者附属于上述船舶、飞机或公路车辆的动产取得的收益,应仅在该缔约国征税。
  四、缔约国一方居民转让股份取得的收益,如果该股份价值的50%(不含)以上直接或间接来自位于缔约国另一方的不动产,可以在该缔约国另一方征税。
  五、转让第一款至第四款所述财产以外的其他财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国一方征税。
   第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其他独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一)该缔约国一方居民为从事上述活动在缔约国另一方设有经常使用的固定基地。在这种情况下,缔约国另一方可以仅对归属于该固定基地的所得征税。
  (二)在任何12个月中,该缔约国一方居民在缔约国另一方停留连续或累计达到或超过183天。在这种情况下,缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
   二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。
  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其他类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在缔约国另一方从事受雇活动取得的报酬,可以在缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在任何12个月中在缔约国另一方停留连续或累计不超过183天;
  (二)该项报酬由并非缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有本条上述规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶、飞机或公路车辆上从事受雇活动取得的报酬,应仅在该缔约国征税。
  第十六条 董 事 费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司董事会成员取得的董事费和其他类似款项,可以在缔约国另一方征税。
  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家或音乐家,或作为运动员,在缔约国另一方从事个人活动取得的所得,可以在缔约国另一方征税。
  二、表演家或运动员从事个人活动取得的所得,未归属于表演家或运动员本人,而归属于其他人时,虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,该所得仍可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有本条前述规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员,按照缔约国双方政府文化交流计划在缔约国另一方从事活动取得的所得,应在缔约国另一方免予征税。
  第十八条 退 休 金
  一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其他类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府或地方当局按社会保险制度的公共福利计划支付的退休金和其他类似款项,应仅在该缔约国一方征税。
  第十九条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府或地方当局向为履行政府职责提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1.是该缔约国另一方的国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务而成为该缔约国另一方居民的,该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的任何退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项报酬应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。
  第二十条 教师和研究人员
  一、任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅为在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该缔约国一方政府承认的教育机构和科研机构从事教学、讲学或研究的目的,而停留在该缔约国一方,对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,该缔约国一方应自其第一次到达之日起, 三年内免予征税。
  二、本条第一款的规定不适用于并非为了公共利益,而主要是
  为了某人或某些人的利益从事研究取得的所得。  
  第二十一条 学 生
  一、如果一个学生是或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育的目的,而停留在该缔约国一方,对其为了维持生活或接受教育的目的收到的来源于该缔约国一方以外的款项,该缔约国一方应免予征税。
  二、第一款所述学生取得未包括在第一款中的赠款、奖学金和劳务报酬的,在接受教育期间,该学生应与其所停留国居民享受同样的免税、减税或扣除优惠。
  第二十二条 其他所得
  一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其他所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。
  第二十三条 消除双重征税方法
  一、在土库曼斯坦,消除双重征税如下:
  (一)根据本协定规定,土库曼斯坦居民取得的所得可以在中国征税的,土库曼斯坦应允许从该居民就该项所得缴纳的税收中抵扣相当于在中国缴纳的所得税额。然而,该项抵扣额不应超过在抵扣前的土库曼斯坦应纳税额应归属于从中国取得所得项目的部分。
  (二)根据本协定的任何规定,土库曼斯坦居民取得的所得在土库曼斯坦免予征税的,土库曼斯坦在计算该居民剩余所得的税收时仍可以考虑已免税所得。
  二、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从土库曼斯坦取得的所得,按照本协定规定在土库曼斯坦缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二)在土库曼斯坦取得的所得是土库曼斯坦居民公司支付给中国居民公司的股息,并且该中国居民公司拥有支付股息公司的股份不少于20%的,该项抵免应考虑支付股息的公司就该项所得缴纳的土库曼斯坦税收。
  第二十四条 非歧视待遇
  一、缔约国一方的国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,在相同情况下,特别是在居民身份相同的情况下,不应与该缔约国另一方的国民负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于缔约国另一方对从事同样活动的本国企业征收的税收。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭责任给予缔约国一方居民的个人补贴、优惠和减免也必须给予缔约国另一方居民。
  三、除适用第九条第一款、第十一条第八款或第十二条第六款的规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其他款项,在确定该企业应纳税利润时,应像支付给该缔约国一方居民的一样,在相同情况下予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分、直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其他同类企业负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、虽有第二条的规定,本条规定应适用于所有种类和性质的税收。
  第二十五条 相互协商程序
  一、如有人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其的征税不符合本协定的规定时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交该人为其居民的缔约国主管当局,或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交该人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成前述各款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。
  第二十六条 信息交换
  一、缔约国双方主管当局应交换可以预见的与执行本协定的规定相关的信息,或与执行缔约国双方或地方当局征收的各种税收的国内法律相关的信息,以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限。信息交换不受第一条和第二条的限制。
  二、缔约国一方根据第一款收到的任何信息,都应和根据该国国内法所获得的信息一样作密件处理,仅应告知与第一款所指税种有关的评估、征收、执行、起诉或上诉裁决有关的人员或当局(包括法院和行政部门)及其监督部门。上述人员或当局应仅为上述目的使用该信息,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中披露有关信息。
  三、第一款和第二款的规定在任何情况下不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国一方或缔约国另一方的法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国一方或缔约国另一方的法律或正常行政渠道不能得到的信息;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业或专业秘密或贸易过程的信息或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的信息。
  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般原则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。
  第二十八条 生 效
  缔约国双方应以书面形式相互通知已完成本协定生效所必需的国内法律程序。本协定应自最后一方通知发出之日后第30天生效,其规定应适用于:
  (一)本协定生效年度的次年1月1日或以后取得的所得源泉扣缴的税收;
  (二)本协定生效年度的次年1月1日或以后开始的纳税年度中征收的其他税收。
  第二十九条 终 止
  本协定应保持有效直到缔约国一方终止本协定。在本协定生效之日起满5年后的任一年年底前6个月,缔约国一方可以通过外交途径书面通知缔约国另一方终止本协定。在这种情况下,本协定应停止适用于:
  (一)终止通知发出年度的次年1月1日或以后取得的所得源泉扣缴的税收;
  (二)终止通知发出年度的次年1月1日或以后开始的纳税年度中征收的其他税收。
  下列代表,经各自政府正式授权,在本协定上签字,以昭信守。
  本协定于2009年12月13日在阿什哈巴德签订,一式两份,每份均用中文、土库曼文、俄文和英文写成,四种文本同等作准。如对文本的解释发生分歧,以英文本为准。
  

中华人民共和国政府 土库曼斯坦政府
代 表 代 表
杨洁篪 贾帕罗夫
  
  

《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》议定书
  

  在签订《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》(以下简称“协定”)时,双方同意以下规定应作为协定的组成部分:
  一、本协定也适用于缔约国一方行使税收管辖权的水域。
  二、关于第五条(常设机构)和第七条(营业利润)
  尽管有第五条第二款第六项规定,从事矿场、气井、采石场或者任何其他勘探、开采和开发自然资源活动,按协定规定征收的税收应仅限于对第七条规定的归属利润征税。
  三、关于第七条(营业利润)
  缔约国一方企业总机构或其分支机构支付给任何人的服务报酬,根据第三款,按在缔约国另一方常设机构的行政和一般管理费用(第十一条第七款所指的利息和第十二条第五款所指的特许权使用费除外)分摊的,该款项不应被认为是来源于缔约国另一方的所得。
  下列代表,经各自政府正式授权,在本议定书上签字,以昭信守。
  本议定书于2009年12月13日在阿什哈巴德签订,一式两份,每份均用中文、土库曼文、俄文和英文写成,四种文本同等作准。如对文本的解释发生分歧,以英文本为准。
  
  

中华人民共和国政府 土库曼斯坦政府
  代 表 代 表
  杨洁篪 贾帕罗夫
  

  分送:各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局。




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国家税务总局关于长城宽带网络服务有限公司征收营业税问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于长城宽带网络服务有限公司征收营业税问题的通知
国家税务总局



据了解,长城宽带网络服务有限公司(以下简称“网络公司”)是一家在全国范围内提供网络通信服务的企业,“网络公司”在北京、上海、武汉、成都、深圳等5个城市设立了具有独立法人资格的区域公司,同时,在各省也设立了分公司,分属于5个区域公司。网络的日常维护工作
及向用户收取服务费的工作由各分公司负责。为便于税务部门对“网络公司”应纳营业税的日常征管和监督,现就“网络公司”的纳税地点等问题通知如下:
根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第十二条第(一)款关于“营业税的纳税地点,为应税劳务发生地”的规定,“网络公司”向用户提供通信服务,应由各分公司按其向用户收取的通信服务费全额向分公司所在地主管税务机关缴纳营业税,各区域公司来自于所属分公司的服务费
收入、“网络公司”总部来自于区域公司或分公司的服务费收入,不再缴纳营业税。



2000年11月13日
民事诉讼中引入诚信原则浅议

胡启凤
(湖南省芷江师范学校,湖南芷江 419100)

[摘 要] 民事诉讼法中引入诚信原则的目的在于修正对抗制诉讼法模式的过头之处。诚信原则已成为当今世界各国民事诉讼法中的一个普遍性原则,已经内化在民事诉讼程序中,成为民事诉讼程序的主要指针。我国民事诉讼法不仅有必要将诚信原则作为一项基本原则予以规定,而且还需要规定一系列的制度和规则将诚信原则落到实处。本文拟就民事诉讼中如何引入诚信原则阐明了笔者的观点并提出了实施措施。
[关键词] 诚信原则 民事诉讼指针 滥用诉权  法律措施

Negotiation of good faith in common pleas
HuQi-feng
(Zhijiang Normal school of Hunan, Zhijiang Hunan 419100)
[Abstract] Introducing the good faith in the code of civil law is the purpose of amending the contradiction of civil law which over reach range .It’s the fundamentel that good faith principle has been in civil law all over the world and interred in proceeding .It’s the mayor point. of civil Iaw proceeding In our country it’s necessary to be way of the funda ment, but also to be true on ruling a series of system and rules. For the purpose of common pleas how to import the principle of good faith, the writer clarified the viewpoint, meanwhile, being the executive measure.
[keywords] principle of good faith point of common pleas Abused of the litigious right Law measure

一、民事诉讼中确立诚信原则的缘由及其各国立法之异同
《庄子·渔父》中所载的“不精不诚,不能动人”,《周易·乾·文言》中所言的“修辞立其诚”,古人信奉的“仁、义、礼、智、信”中的“信”等都是指人们的言论必须建立在诚信的基础之上。由此认为,“诚信”乃是中国传统文化的一个有机组成部分,也是人们安身立命的支柱性准则之一,其重要性是不言而喻的。将“诚信”这个道德范畴转引到法律当中,使之成为一项法律原则和法律规范,从而实现了所谓的“道德规范法律化”。
我国民法学研究表明,诚信原则乃起源于罗马法中的“诚信契约”和“诚信诉讼”。诚信契约是与严正契约相对而言的,在严正契约中,当事人只须严格依契约办事即可,无须承担契约文字以外的更多的义务;而诚信契约则不同,当事人除需要依契约的文字承担相应的义务外,还需要承担该契约中未加明订的补充性义务,而这种义务是依赖当事人按诚实和善意的要求履行的。在由此所发生的诉讼中,也即诚信诉讼中,法官可以根据公平原则对当事人所约定的权利和义务予以职权化的调整,使之符合公平正义的抽象理念。可见,诚信原则最早发生在实体法中的合同领域,其目的不仅为当事人履行其合同义务课加额外的诚信义务,同时还据此赋予法官对实体问题的自由裁量权,而这两个方面的内容又是对立统一的。
萌发于古罗马法上的诚信原则发展到现代社会,其内涵不断地扩大和丰富,它越出债法领域,扩及到了所有的民事法律部门,以至于许多国家民法均开宗明义地将它作为一项民法基本原则加以规定。我国于1986年颁布的《民法通则》就确立了该原则的基本规范地位,其第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。由此来看,诚信原则作为一项基本法律原则在民事实体法中已得到完全的确立。
民事实体法上的诚信原则既是当事人进行民事活动的行为准则,又是法官享有自由裁量权的依据。前者要求当事人权利不得滥用,后者则意味着承认法官的创造性司法活动,允许法官在法律无明文规定时依据公平的要求进行裁判。可见,实体法上的诚信原则在本质上乃是交易道德的基础和利益平衡的结合,它具有行为准则和裁判规范的双重权能。就规范的性质而言,诚信原则对当事人乃属义务性规范,它要求当事人按诚信的要求行使权利,履行义务;对法官以此对裁判结果予以具体的平衡,使之符合公平正义的要求。就当事人而言,诚信原则是当事人行使诉讼权利、履行诉讼义务的行为准则;对法官而言,诚信原则既是法官行使审判权、履行审判义务的行为准则,同时也是其平衡各种诉讼利益的基准。这种诉讼利益的平衡状态一旦因为当事人一方的行为而受到影响,法官则需依诚信原则对这种扭曲了的诉讼利益关系进行矫正。
民事实体法上的诚信原则既然对当事人起行为准则的作用,而对法官起裁判规范的作用,那么,其规范的主体自然包括当事人和法官两个方面。尤其是对当事人所起的规范作用乃是在纠纷解决过程中的裁判阶段,因此,实体性的诚信原则是跨领域而发挥作用的,在时序上有着严格的先后性。诉讼上的诚信原则则仅仅在诉讼程序发生和发展的过程中发挥作用,诉讼程序产生前以及诉讼程序结束后,它都没有发挥作用的余地。不仅如此,诉讼法上的诚信原则除继续调整当事人之间的诉讼行为关系外,还调整法院和当事人双方之间的诉讼法律关系,此外还对其他诉讼参与人,如证人、鉴定人、翻译人员等等的诉讼活动起调整作用。因此,诉讼法上的诚信原则在规范的主体上具有多元性的特征。从国外诉讼理论以及相关立法例来看,诚信原则的规范主体一般仅及于当事人,最多涉及其他诉讼参与人,而往往不扩及于行使审判的法院。将诚信原则的规范主体扩展到法院,使之成为对法院行使审判权的一个约束原则,这是我国诉讼法学理论的创造和发展。笔者认为,在规范主体上将诉讼法上的诚信原则作融化的理解和把握是有必要的,这不仅因为法院需要借助诚信原则对诉讼利益关系作出动态的平衡,同时从司法监督机制上说,也需要利用诚信原则对法院恰当地行使审判权予以规范和制约。对当事人而言,其违反实体上的诚信原则所侵害的客体仅仅限于实体法律利益,对法院而言,其违反诚信原则所损害的客体则既有实体性利益也有程序性利益。其实体性利益表现在法官滥用自由裁量权,必定会损害当事人的实体权利,或者会使当事人之间实体权利义务关系失去平衡;其程序性利益表现在,由于法官滥用自由裁量权损害了当事人的实体利益,而这种损害的后果依法可以在一定的条件下通过法定程序予以补救或纠正。可见,实体上的诚信原则既规范当事人的民事法律行为,又调整法院的民事审判行为,违反它所侵害的法律利益主要表现在实体利益,但也会间接地损害诉讼利益。例如,对当事人来说,如果一方违反诚信原则,主张了虚伪的事实并提供了虚假的证据,对该事实进行了证实并由此取得了胜诉的结果,在这种情形下,诉讼公正直接受到损害,但同时其实体利益也遭到了间接的影响。又如,对法院而言,如果法院违背诚信原则作出了突袭性裁判,使当事人觉得此裁判结果的形成不可信赖,则法院的此种行为便损害了当事人所应当具有的诉讼结果可预测性的诉讼利益。同时,由于法院作出了突袭性裁判,当事人原本可以提供的诉讼资料或证据材料由于预测的实体结果的正确性,这又使其实体利益存在着间接受损的潜在可能。可见,无论是对当事人还是对法院,甚至是对其他诉讼参与人,他们违反诉讼上的诚信原则,其结果不仅直接地损害了诉讼利益,而且还连带地或间接地影响了当事人的实体利益的实现或保障。
民事主体违反诚信原则行使实体权利或履行实体义务,此时所产生的后果是实体法上的责任,如侵权责任或违约责任等等;法官违反诚信原则行使实体上的裁量权,此时所产生的后果乃是判决被改变或撤销以及由此所导致的国家赔偿责任或对法官个人的错案责任追究等等。但是违反程序法上的诚信原则所产生的后果就是复杂得多了:首先对当事人而言,如果其诉讼行为违反诚信原则,则不仅能有可能导致程序法上的后果,如罚款、承担诉讼费用、被裁判承担不利的诉讼后果等等,同时还会产生实体上的法律后果,如侵权责任等等,如果情节严重,则还可能产生刑事法律上的责任,如伪证罪、妨碍司法罪等等。其次对法院而言,如果法官违反诚信原则,则可能导致因程序严重违法而被宣布审判无效,从而引起发回重审或再次审理的诉讼后果;情节严重者,也可能会因为被认定为错案而产生国家赔偿责任或错案责任之追究。最后对其他诉讼参与人而言,他们若违反诚信原则而实施诉讼行为,直接的后果便是会导致相关的诉讼行为被宣布为无效,如证词无效、鉴定无效或翻译无效等等;此外,对他们实施这种违反诚信的行为,法院还可以根据具体情形对他们施加相应的强制措施,如罚款、拘留等等,若情节严重,还可能构成刑事犯罪。那么,民法中的诚信原则能否延伸适用于民事诉讼领域并成为民事诉讼法中的一项基本原则呢?对此,大陆法国家的学者曾发生过激烈的争论,形成了“肯定说”和“否定说”的分歧。日本学界在战后对于民事诉讼法中引进诚信原则是持反对态度的,其理由主要有这样几条:第一,处理繁杂的民事诉讼程序应客观地适用明确的基准、遵循具体的规范。第二,具有诚信原则的价值判断已具体在民事诉讼法的规定之中,因而无需在此以外再规定一条抽象的诚信原则,这样不仅没有必要,而且也是有害的。第三,诉讼是当事人之间对立性抗争活动,只要双方当事人按照民事诉讼法具体规定去进行就可以了,而不必要在法律规则之上再加上一条伦理规则。但是,民事诉讼立法的实践为这种争论给出了答案,并划上了句号。1895年颁布的《奥地利民事诉讼法》第178条规定:“当事人据以声明所必要的一切情事,必须完全真实且正确地陈述之”。这可以看作是真实义务的立法先河。该法并且规定,当事人所作的不真实的陈述属违法行为,如果是出于故意或过失,当事人应负损害赔偿的义务。我国解放前1922年《民事诉讼条例》也借鉴了此法例,规定了诚信原则:“当事人故意陈述虚伪之事实,或对他提出之事实或证据故意妄为争执者,法院得科以300元以下之罚款。”日本1996年新《民事诉讼法》第2条则明确将诚信原则规定为统帅一切的基本原则:“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之”。同时该民事诉讼法还规定了大量的与诚信原则相关的内容,作为对诚信原则在具体诉讼环节上的落实和体现。我国台湾《民事诉讼法》则别具一格,它将诚信原则分解为三大原则加以规定,其第8条规定了合作原则:“在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼代理人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议”;其第9条规定了善意原则:“当事人应遵守善意原则;当事人尤其不应提出违法请求,也不应陈述与真相不符之事实、声请,采取纯属拖延程序进行之措施及不给予上条规定之合作”;其第10条规定了扩大理解原则:“所有诉讼参与人均负有相互间行为恰当之义务,而律师与法官之间有以礼相待之特别义务;当事人于文书或口头陈述中不应在不必要或不合理之情况下使用侵犯他方当事人名誉或名声之言词,或使用不予有关机构应受尊重之言词。”我国《民事诉讼法》并没有明定诚信原则,但其第50条第2款规定:“当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书”。这三大诉讼义务,实际上都是诚信原则的具体内容,尤其是第一项“依法行使诉讼权利”,理论上把它解释为“诉讼权利不得滥用的原则”,而权利不得滥用乃是诚信原则的一个有机组成部分。依此而言,应当认为我国民事诉讼法是确立了诚信原则的。其他的明显与诚信原则相关的具体内容亦为数众多。由此看来,诚信原则作为一项基本原则已经在现代各国民事诉讼法中所确认。
二、民事诉讼法为什么要确认诚信原则
前已述及,诚信原则由伦理规范转化为法律规范,再由民法中的法律原则演化为民事诉讼法中的法律原则,可以说是现代法律制度发展的规律性表现和必然产物。那么,原本作为私法领域中的基本原则为什么能够在民事诉讼这一公法领域发挥作用呢?
第一,民事诉讼法中之所以要规定诚信原则,是因为民事诉讼法和民法之间存在着内在的关联性或一脉相承性。马克思论断:“审判程序和法二者之间的联系如此密切,就像植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律的内部生命的表现”。民事实体法和民事诉讼法应当具有相同的内在精神,民事实体法中的诚信原则也应当体现在民事诉讼法中。如果民事诉讼法中没有诚信原则的要求,则民事实体法中的诚信原则就不可以得到真正的落实和贯彻。这是由民事诉讼法所具有的工具性价值决定的。因为,民事实体法中的诚信原则具有两个功能:首先它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求,对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求,对当事人进行民事活动起着指导作用;其次,诚信原则是对法官自由裁量权的授予。后一个功能是对法官而言的,不属于对当事人的行为准则要求,因而与民事诉讼法不直接发生关联。但前一个功能直接与当事人的民事行为相关,因而与民事诉讼发生联系。如果前者不能扩及于后者,则前者所具有的功能必定是残缺不全的。所以,民事实体法上的诚信原则,若在解释论上涵盖对当事人的行为准则要求,那么,从立法的一贯性和体系性上着眼,必然要在立法上认可民事诉讼中的诚信原则。这种诚信要求乃是从民事实体法上直接转承而来,而非属民事诉讼法上的独创。这反映了民事诉讼法对民事实体法的保障功能以及隶属性质。
第二,在民事诉讼法中确立诚信原则是为了适应新型诉讼模式的需要。诉讼法的立法史表明,诚信原则并不是在任何一种诉讼模式中都有存在的可能和必要的。就职权制模式而言,法官在民事诉讼程序中占有主导地位,因而诚信原则主要是针对法官恰当地行使职权来说的,其对当事人的规制意义较为微弱。而法官恰当地行使职权,在一定意义上说乃是审判制度所要求的,是由审判法或法院组织法来规范的,因而民事诉讼法对此可以不具有必然性。事实上,诚信原则乃是在对抗制诉讼模式的基础上发展而来的,对抗制诉讼模式的预先存在是诚信原则赖以生成的逻辑前提。在对抗制或当事人主义诉讼模式下,当事人是诉讼程序的主导者,当事人的诉讼对法官的审判权具有最大限度的制约作用,与此同时,当事人拥有最大范围的诉讼权利,当事人自治和当事人控制是该诉讼模式的基本表现形态和运作方式。当事人在拥有充分诉讼权利的同时,其对诉讼权利的滥用也就成为不可避免之现象。滥用诉讼权利,不仅容易导致当事人诉讼地位的不平衡,而且也影响法院的司法权威性,同时对诉讼效率的提高也带来了负面效应。为了克服此种诉讼弊端,现代国家的民事诉讼都不约而同地引进了本属私法领域的诚信原则,使私法原则公法化。诚信原则在民事诉讼中得以确立的结果,乃是减缓了当事人主义诉讼模式中固有的对抗性色彩,加强了当事人在行使诉讼权利过程中的合作和协同。例如在德国,人们已不再把民事诉讼视为当事者之间对立抗争的关系,而是将其作为协同关系来把握并使这种思想渐露头角,造成所谓债权法上概念的信义原则与诉讼发生了结合。可见,诚信原则在民事诉讼法中的确立,其目的主要在于纠正当事人主义的过头之处,使诉讼程序的过分事人化倾向得到遏制。但这种遏制并非简单地向职权制模式回归,而是通过强化当事人诉讼义务的途径使当事人主义能够正常地发挥作用。到了这里,人类民事诉讼制度的发展和演变充分地表现了其自身规律和辩证逻辑。可见,诚信原则之在民事诉讼中的确认,所造成的结果绝不至于当事人诉讼权利义务的增减,而是一个新型诉讼模式的诞生,因而,其意义乃是深刻而久远的,它反映了诉讼文明在现时代的新发展和新要求。
三、违反诚信原则,滥用起诉权。
滥用起诉权从滥用者主观状态来看有程序不同的各种表现,而不是全然一致的。具体地看,滥用起诉权的表现形态主要包括以下几种:
1、欺诈性诉讼。欺诈性诉讼是原告在捏造事实和伪造证据的基础上提起的诉讼,其目的是借助诉讼技能获得法院的信赖,从而得出满足其诉讼请求的胜诉判决。它既可以表现为原告针对被告恶意串通,共同实施损害第三人合法权益的诈欺性诉讼行为。可见,欺诈性诉讼是典型的侵权行为,只不过与一般的侵权行为不同的是,它不是直接向作为被侵权者的相对方当事人实施侵权行为,而是通过法院行使审判权的行为来助成其侵权行为。如果将通常意义上的侵权行为看作是直接的侵权行为的话,那么,欺诈性诉讼则属于间接的侵权行为。尤其是,与一般的侵权行为所侵害的是单一的法律客体即相对方的合法权益有别的是,欺诈性诉讼行为所侵害的客体是复杂客体,它不仅侵害了对方当事人的实体权益,而且还侵害了诉讼程序中所必须具备的司法权威性,司法机构的信誉和尊严受到了挑战,诉讼中应有的公正价值基础和效率价值等等都受到损害。因此,欺诈性诉讼所产生的后果是多重的:一方面,它应受民事侵权行为法的调整,应被认定为侵权行为使之产生侵权责任;另一方面,它又构成了妨碍民事诉讼正常进行的行为,应对行为实施者施加相应的强制措施,同时由其承担败诉的诉讼费用以及对方当事人为应对此等诉讼所花费的合理费用,此外,情节严重的,对其伪证行为还应以构成伪证罪进行处罚,也就是说,刑法中应增加民事伪证罪的罪名。我国台湾省曾有一判例涉及到欺诈性诉讼所产生的损害赔偿责任问题。在该判例中,某人知其不享有该支票权利,但他竟以该支票影本取得支付命令并申请强制执行。法院对此认为,该欺诈行为是为了故意不法侵害对方的权利,应负侵权行为损害赔偿责任,受侵害者可提起侵权损害赔偿之诉。德、法、英、美等国均认可此种滥用司法救济的侵权责任。应当指出的是,欺诈性不构成刑法中的诈骗罪,后者所侵害的客体不涉及正常的司法秩序,同时诈骗行为也是直接向对方当事人实施的,对方当事人一直处在被蒙骗的心理状态,因而与诈骗罪的客观表现完全不同。但是,欺诈性诉讼不仅虚构了事实,而且还伪造了证据,这种为审判权的行为设置了客观上的障碍,审判权出现了错误行使的实际风险。这就与单纯虚构事实,法院不会认定该虚构事实的存在,从而也就不会判决满足原告提出的诉讼请求,原告虚构事实的目的未能达到。这种情形下所产生的后果一般不应扩及于刑事犯罪领域。可见,对欺诈性诉讼的构成来说,它不仅要有实际的诉讼行为和故意的心理状态,同时更关键的还要有虚构事实、伪造证据的客观行为,至于其诉讼标的额有多大以及能否得逞,则仅属情节问题,原则上不影响诸法律后果的形成。
2、骚扰性诉讼。骚扰性诉讼是指原告在缺乏事实根据和法律根据的基础上向被告提出诉讼,以给被告造成诉讼烦累或给被告带来名誉上的损伤为目的的诉讼行为。骚扰性诉讼与欺诈性诉讼的区别主要有两点:一是骚扰性诉讼在心理状态上并不以追求胜诉的后果为目的,其目的主要在于给被告带来诉讼中的麻烦,使被告无谓地卷入诉讼之中空耗时间、精力与金钱,或者使被告在充当被告过程中受到名誉上或商誉上的损害;另一是在骚扰性诉讼中,原告并不实施伪造证据的行为,或者更准确地说,除了自己的陈述外,他并不制作虚假证据。这一点与前一点是相连的,因为原告本身并不以获得胜诉为目的。比如,原告为作申请人向法院提出宣告作出被申请人的被告企业为破产企业的申请。该申请要得到法院的接受和认可,必须要具备被申请人存在破产原因这一条件;如果不具备该一条件,法院则拒绝作出宣告被申请人破产的裁定。但虽然如此,被申请人的商誉可能会因此而遭到极大损伤,就这一点而论,申请人目的也达到了。这就是典型的骚扰性诉讼。再如,一个公司员工因不满公司经理实施了性骚扰行为。在该诉讼中,原告除自己的陈述外别无其他任何证据证明被告人实施了所控行为。这便有可能构成骚扰性诉讼。当然,不否构成骚扰性诉讼,尚需要提供证据对原告恶意诉讼的心理状态予以证明。骚扰诉讼除产生诉讼上的不利后果外,还应将视为侵权行为追究行为者的侵权责任。
3、盲目性诉讼。所谓盲目性诉讼,又称轻率性诉讼,是指原告在起诉前不作冷静的分析和调查,便向法院提起一个毫无事实根据和法律根据的诉讼。从定义上可以看出,盲目性诉讼与骚扰性诉讼在形式上是相似的,原告所提起的都是无根据的诉讼,同时也都没有伪造证据,并且都要遭受败诉裁判。但是二者却有实质性的差异:盲目性诉讼的提起者在主观心理状态上并不存在故意使相对方遭受不当损害的目的。他之所以提起一个毫无根据之诉,主要的原因在于他缺乏对诉讼的事实关系或法律关系的正确认识和判断。比如说,原告向被告张三提起一个环境污染之诉,但实际侵权者是李四,而原告只要稍作调查便可知侵权者不是张三而是李四,对张三而言,原告向他提起的诉讼便是一个盲目性诉讼。再比如,原告要被告还款,被告提出欠款已还的抗辩,原告此时才认真核对帐目并恍然大悟,承认被告确已还款的事实。这些诉讼都属于盲目诉讼。由于原告提起盲目性诉讼都是由于事先未作合理调查而引起的,并且如果作出合理的、必要的调查和分析,便会避免此种诉讼的发生。因此,这里不仅需要将盲目性诉讼与骚扰性诉讼乃至欺诈性诉讼等恶意诉讼区别开来,而且还要将它与其他合理败诉的情况区别开来。所谓合理败诉,就是原告在诉讼前作了合理调查,但由于客观上不具备事实理由或法律理由,或者由于举证不能而遭到了败诉判决。所以,败诉判决仅仅是盲目性诉讼得以构成的必要条件,但不是充分条件。除败诉判决这个客观结果的条件外,要构成盲目性诉讼,还需具备提起诉讼者在主观上具有重大的过失的心理状态这一主观性条件。美国《联邦民事诉讼规则》第11条就规定了对轻率性诉讼的制止,它要求律师或当事人在向法院提交的诉答文书中签名确保诉讼并非轻率之举。当然,对轻率诉讼的判断也非易事。美国学者波恩教授对轻率诉讼是这样界定的:“①当原告提起诉讼的时候,知道事实依据在客观上完全或者实际上完全不符合所主张的法律原理对事实的实质要求,或者②当原告未经合理调查即提起诉讼,而如果其进行调查,则案件的情况将如同①中的描述”。 这一标准可供我们借鉴。
4、重复性诉讼。重复性诉讼是指在法院作出生效裁判后,当事人依然以同一诉讼标的向同一当事人提起诉讼。重复性诉讼是违背一事而不再理原则的诉讼行为,也是违背诚信原则的诉讼行为,其实质是对起诉权的滥用。我国《民事诉讼法》第111条第(五)项规定:“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外。”这一条规定便是对“一事不再理”原则的肯定。在生效裁判作出后,当事人如果认为生效裁判确有错误,可以向法院申请再审。但对于申请再审权的行使也必须符合诚信原则。为了限制当事人违背诚信原则的任意申诉,最高人民法院于2002年8月发布了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》,其第3条规定:“同一人民法院根据民事诉讼法第一百七十八条的规定,对同一案件只能依照审判监督程序审理一次。”这一规定,其目的主要在于限制诉讼的反复进行或重复进行,从而将当事人对生效裁判的错误救济行为纳入到诚信原则的轨道中去。同时,对于两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,当事人如果向两个以上法院同时或先后提起诉讼,则立案在后的法院不得重复立案,或者在立案后发现其他法院已先行立案的,则将案件移送到先立案的法院处理。这一规定也是为了防止重复诉讼的出现,也是诚信原则的具体体现。另外,在涉外诉讼中,如果某个诉讼正在另一个有管辖权的法院进行,那么,当事人的任何一方均不得在其他有管辖权的法院提起诉讼,这也是诚信原则在处理涉外诉讼时的一个具体表现。
四、违背诚信原则,滥用诉讼权。
利滥用起诉权的行为在表现形态上前已述及,这里再具体分析一下滥用诉讼权利的行为及其表现形式。
1、对真实义务的违反。所谓真实义务,是指当事人在诉讼过程中违背诚信原则故意对案件事实作虚伪陈述的行为。在民事诉讼中,当事人进行诉讼中的对抗或者攻击和防御,其中有一个重要的内容便是对案件事实的主张和陈述;当事人之所以发生纠纷,产生争议,以致诉讼成为实际可能,一个极其重要也极为常见的原因便是对纠纷事实存在着分歧性认识。比如说,原告主张被告借款尚未清偿,而被告则抗辩该借款已经清偿。这就使案件事实上的认识分歧是形成纠纷的主要原因或根本原因,若不存在此种分歧,则纠纷一般不会发生。这种事实主张上的分歧就其成因而言无非有两种:一是双方当事人对案件事实的发生均发生的事实分歧,可以看作是“客观上的事实分歧”;因后一种原因所发生的事实分歧,可以称为“主观上的事实分歧”。对于客观事实分歧,则有意识地掩盖事实真相的当事人对事实所作的陈述即可能构成对真实义务的违反。可见,是否违反真实义务,其区别的界限并不在于当事人所作的事实陈述是否在客观上符合案件事实的真相,而在于作出违反事实真相陈述的当事人对此在主观上是否明知而为。因而对真实义务的违反有个不可缺少的构成要件:一是当事人所作的事实陈述在客观上违背了事实真相;二是当事人在作出此虚假陈述的过程中持故意的心理态度。前一个构成要件说明是否违反真实义务要等到法院作出最终的裁判时方能予以判断;后一个构成要件的判断则也往往需要转化为客观的标准,比如一般的情况下,普通理智的人们是否会经过了合理的调查的分析等等,这些都可以在整个诉讼过程中加以判断。如果同时符合了此两个构成要件,则应当被认定为真实义务的违反。违反了真实义务,则要产生诉讼上的不利后果,如承担诉讼费用、罚款等等。当然,真实义务能否产生,则取决于特定国家民事诉讼法对此是否有明文规定。我国《民事诉讼法》第71条规定:“人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实。”由此可见,当事人是否作出陈述,以及作出何种陈述,皆任其自由,而无必须符合真相之义务。既然当事人不负有真实陈述的法定义务,法院也就不能以当事人违背真实陈述之义务而对之施加诉讼上的制裁。
2、举证突袭。所谓举证突袭,指的是当事人有证据故意不在该举证的诉讼阶段举证,而等到另一个诉讼阶段或另一种诉讼阶段提供证据。比如说,当事人在庭审前不提供证据却在开庭时再提供证据,或者在庭审时不提供证据而在庭审后提供证据,或者在一审中不提供证据而在二审中提供证据,甚至在二审中也不提供证据,却裁判生效后以提供新证据为由申请再审等等,不一而足。无论举证突袭的表现形态如何,它的构成都有两个要件:一是客观要件,即有证据不在适当的诉讼阶段提供;二是主观要件,即迟延举证者在主观上存有拖延诉讼或期望突袭取胜的心理状态。显而易见,举证突袭是违背诚信原则的客观表现形式之一,也是在立法上要予以制止的非正当现象之一。
3、举证妨碍。举证妨碍是指通过故意毁损关键性证据的方法,阻止对方完成举证行为或给对方的举证活动设置障碍的行为。按照《民事诉讼法》第102条的规定,举证妨碍的行为包括两种类型:一是,伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的行为;另一是以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。这里的“证据”包括各种类型的证据,如书证、物证、视听资料等等。各种证据都有可能成为举证妨碍的对象。但是我国民事诉讼法并没有规定举证妨碍的实体法律后果。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条对此作出了一定程序的弥补,该条规定:“有证据证明一方当事人持有证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”据此规定,一方当事人所需要提供的证据处在另一方当事人的控制之中,另一方当事人便有义务提供该证据,该义务便是基于诚信原则产生。如果拥有证据的一方当事人有义务提供证据而拒不提供,则构成了举证妨碍。举证妨碍所产生的后果是双重的:一方面它能够产生诉讼法上的后果,如罚款、拘留等等制裁措施,这说明举证妨碍的行为首先是一种妨碍民事诉讼的行为;另一方面,举证妨碍也会产生实体法上的后果,如举证责任倒置、推定事实的成立等等。
4、其它滥用诉讼权利的行为。民事诉讼法为了保护当事人的合法权益,赋予了它们大量的诉讼权利,但是这些诉讼权利都有可能背离其本来目的而被滥用。如滥用申请回避权、滥用管辖异议权、滥用申请财产保全权、滥用上诉权、滥用申请再审权等等。当事人滥用这些诉讼权利,其目的可能是为了拖延诉讼的进程或者为法院行使审判权设置人为的阻碍,也可能是为了给对方当事人增添诉讼负担,增加相对方的诉讼成本,迫使对方放弃对诉讼手段的有效使用等等。显然不能让这些滥用诉讼权利的行为达到非正当的目的。我国《民事诉讼法》第92条的规定,人民法院在采取保全措施前,可以视情形责令申请人提供担保;该法第96条继而规定,申请保全发生错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。显而易见,设置这些规范的目的是为了督促当事人依诚信原则行使财产保全所导致的后果予以补救。当然,对于其他诉讼权利的滥用,立法上也应当予以相应的规范和约束,从而形成一个在不同诉讼阶段或环节发挥作用的诚信机制,并将它们贯穿起来形成一个有机联系的整体。另外现代意义上的诉讼制度只允许当事人依法行使诉讼权利,不得违背诚信原则扰乱诉讼秩序。鉴于此,我国《民事诉讼法》第十章专门规定了"对妨碍民事诉讼的强制措施",这也是诚信原则在民事诉讼中的具体体现和保障机制。
以上所述,是诚信原则对当事人实施诉讼行为的主要要求所在,但如前所述,当诚信原则由民法领域发展到民事诉讼法领域之后,在接受规范当事人的诉讼活动外,还对法院行使审判权的活动以及其他诉讼参与人乃至案外人参与诉讼、协助诉讼的活动起调节作用,这可以视为诚信原则由私法实现公正、及时、准确地行使审判权,要求法官在认定事实和适用法律作出最终的裁判之前以适当的方式公开自己的内心判断和心证,防止滥用自由裁量权,从而确保当事人接受公正裁判的权利,避免突袭性裁判的出现。对其他诉讼参与人和案外人也有相应的要求,如要求证人如实作证、鉴定人如实鉴定、翻译人如实翻译、案外人依法提供协助等等。为了保证诚信原则得到真正落实和贯彻,我国民事诉讼法有必要建立宣誓制度。宣誓制度是一种确保陈述真实的预防性制度,它既适用于当事人,也适用于证人、鉴定人、翻译人员等等诉讼参与人。同时,还要加强对违反诚信原则的行为予以制裁的法律责任制度建设,比如在刑法上增加规定民事伪证罪和藐视法庭罪的罪名,在侵权行为法上应明确规定恶意诉讼或滥用起诉权属于一种特殊的侵权行为,在诉讼法上要完善各种类型的惩治措施,包括诉讼费用的恰当配置、强制措施的适当运用以及诉讼上的推定制度等等。此外还应当明确规定对违反诚信原则的行为进行处理的程序权制,比如当事人提出诉讼的程序、法院依职权主动实施制裁的程序、违反者的补救机会及程序等等。总之,唯有在树立、强化全民诚信观念的基础上,在实体和程序、刑事和民事、预防和惩治等各个方面进行系统化的制度建设,诚信原则方能在民事诉讼中切实地发挥应有的作用。

作者简介:胡启凤(1961- ),男,湖南芷江人,湖南省芷江师范学校教务科副科长,讲师,从事法学方面的研究。联系电话:13973093108

参考文献:
1、徐国栋著:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年2月第1版,第79页。
2、聂明根:《民事诉讼法上诚实信用原则研究》,载陈光中等主编:《诉讼法论从》第4卷,法律出版社2000年4月版,第330页。
3、[日]谷口安平:《民事诉讼中的诚实信义原则》,载其著《程序的正义与诉讼》(增订本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年11月第1版,第166页。
4、《马克思恩格斯全集》第1卷,第178页。
5、徐国栋著:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年2月第1版,第78-79页。
6、聂明根:《民事诉讼中的诚实信义原则》,载陈光中等主编《诉讼法论丛》第4卷,法律出版社2000年4月版,第328-329页。
7、[日]谷口安平:《民事诉讼中的诚社信义原则》,载其著《程序的正义与诉讼》(增订本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,2002年11月第1版,第175-177页。
8、汪安亚等:《民事诉讼中的诚社信义原则》,载《武汉科技大学学报(社会科学版)》,2001年9月第3卷第3期。