西安市校车安全管理办法

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西安市校车安全管理办法

陕西省西安市人民政府


西安市人民政府令第14号


 

《西安市校车安全管理办法》已经201年36月24日市政府第5次常务会议通过,现予公布,自2013年9月1日起施行。



市长 董军

2013年7月12日



 西安市校车安全管理办法

  第一章总则

  第一条为了加强校车管理,保障乘坐校车学生的人身安全,依据《校车安全管理条例》和《陕西省实施〈校车安全管理条例〉办法》及相关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条本市行政区内的校车安全管理活动适用本办法。

  第三条本办法所称校车,是指用于接送接受义务教育的学生上下学的7座以上的专用载客汽车。

  接送小学生的校车应当是按照专用校车国家标准设计和制造的小学生专用校车。专用校车应喷涂符合国家标准规定的颜色和外观标识。

  第四条校车分为班线(加班)校车、包租校车。

  (一)班线校车是指载客汽车在城乡道路上按照固定的线路、时间、站点、班次运行的校车方式,包括直达校车和普通校车。加班校车是班线校车的补充形式,在班线校车不能满足需要或者无法正常运营时,临时增加或者调配校车按班线校车的线路、站点运行的方式。

  (二)包租校车是指以运送学生为目的,校车服务提供者将校车包租给学校使用,提供驾驶劳务,按照约定的起始地、目的地和路线行驶,按行驶里程或者包租用时间计费并统一支付费用的校车运行方式。

  第五条市、区县人民政府要建立校车安全管理工作协调机制,统筹协调校车安全管理工作中的重大事项,做好校车安全管理工作。

  区县人民政府对本辖区内的校车安全管理工作负总责,统一领导、组织、协调有关部门履行校车安全管理职责。

  第六条交通运输行政管理部门负责校车运营管理;参与制订并实施校车服务方案;负责校车使用申请的审查工作;督促汽车维修企业落实校车维修质量保证期制度。

  教育行政管理部门负责校车使用许可申请的受理、分送、审查和报送工作;参与制订并实施校车服务方案;指导、监督学校建立健全校车安全管理制度,落实校车安全管理责任,组织学校开展交通安全教育和校车安全事故应急处置演练。

  公安机关交通管理部门配合教育部门组织学校开展交通安全教育;参与制订并实施校车服务方案;依法对校车使用许可申请提出意见,负责校车标牌发放、回收工作;负责校车驾驶人资格申请的受理、审查和认定工作;负责校车运行情况的监督检查,维护校车行驶道路的交通秩序,依法查处涉及校车的交通安全违法行为。

  发展和改革、价格、质监、工信、财政、审计、安监、监察、卫生等行政管理部门按照相关规定,履行校车安全管理职责。

  第二章校车使用管理

  第七条使用校车须取得许可。校车使用许可的取得须符合《校车安全管理条例》的规定。

  按照法律、法规规定,应当取得道路运输经营许可的,由交通运输行政管理部门办理相关手续。

  第八条依法设立的道路旅客运输经营企业、城市公共交通企业,以及依据市、区县人民政府规定设立的校车运营单位,可以提供校车服务。

  第九条自备校车的学校和校车服务提供者申请取得校车使用许可,须向区县教育行政管理部门提出书面申请并提供相应材料。书面申请中须载明拟使用校车的学校、安全管理责任人员、校车驾驶人,以及校车拟行驶的线路、开行时间、停靠站点和学生数量、照管人等有关事项。

  教育行政管理部门自收到申请材料之日起3个工作日内,分别送同级公安机关交通管理部门、交通运输行政管理部门征求意见,公安机关交通管理部门和交通运输行政管理部门在3个工作日内回复意见。教育行政管理部门自收到回复意见之日起5个工作日内提出审查意见,报本级人民政府。本级人民政府决定批准的,由公安机关交通管理部门发给校车标牌,并在机动车行驶证上签注校车类型和核载人数;不予批准的,书面说明理由。

  第十条校车标牌须载明车辆的所有人、驾驶人、号牌号码、核载人数、开行时间、行驶线路、沿途停靠站点、发证单位、有效期等事项。

  第十一条取得校车标牌的车辆配备统一的校车标志灯和停车指示标志。

  校车未运载学生上道路行驶的,不得使用校车标牌、校车标志灯和停车指示标志。

  第十二条禁止使用未取得校车标牌的车辆提供校车服务。

  第十三条校车每半年进行一次机动车安全技术检验。

  第十四条校车必须全部安装座椅安全带,必须配备逃生锤、干粉灭火器、急救箱等安全设备。安全设备要放置在便于取用的位置,并确保性能良好、有效适用。

  第十五条校车按照规定配备具有行驶记录实时监控功能的卫星定位装置,配备专职人员负责监控校车行驶状态,在校车运行时间实行值班制度,分析处理动态信息。

  第十六条取得校车标牌的车辆达到报废标准或者不再作为校车使用的,校车服务提供者须将校车标牌交回公安机关交通管理部门。

  第三章校车服务提供者和学校管理

  第十七条由校车服务提供者提供校车服务的,学校与校车服务提供者签订校车使用合同,明确各自权利和义务,落实校车管理措施。并将校车使用合同报教育行政管理部门备案。

  学校对本校学生上下学交通情况造册登记;学生乘坐其他车辆或者走读的,学生的监护人应当向学校备案。

  第十八条校车收费要执行价格公示制度,在校车明显位置公示校车收费项目和收费标准。

  对于政府购置的校车,校车服务提供者须按照物价部门制定的校车标准收费,不得跨月收取。坚持学生自愿乘车,严禁乱收费。

  第十九条教育行政管理部门会同交通运输、安监、公安机关交通管理等部门,组织校车服务提供者的管理人员和相关人员进行安全培训。

  校车服务提供者须建立健全校车安全管理制度,配备安全管理人员,加强校车的安全维护,定期对校车驾驶人进行安全教育,组织校车驾驶人学习道路交通安全法律法规以及安全防范、应急处置和应急救援知识,保障学生乘坐校车安全。

  第二十条校车服务提供者须做好校车的安全维护,建立安全维护档案,保证校车处于良好技术状态。对不符合安全技术条件的校车,须停运维修,消除安全隐患。

  校车由依法取得相应资质的维修企业维修。承接校车维修业务的企业按照规定的维修技术规范进行维修校车,并对所维修的校车实行质量保证期制度,在质量保证期内对校车的维修质量负责。

  第二十一条使用校车的学校须制定学生乘坐校车守则,采取有效措施保障学生安全乘坐。

  学校须对教师、学生及其监护人进行交通安全教育,向学生讲解校车安全乘坐知识和校车安全事故应急处理技能,并定期组织校车安全事故应急处置演练。

  学生的监护人要履行监护义务,配合学校或者校车服务提供者的校车管理工作。学生的监护人应当拒绝使用不符合安全要求的车辆接送学生上下学。

  第四章校车驾驶人管理

  第二十二条校车驾驶人须取得校车驾驶资格。校车驾驶资格的取得须符合《校车安全管理条例》的规定。

  第二十三条机动车驾驶人申请取得校车驾驶资格,要向公安机关交通管理部门提交书面申请和相关材料。公安机关交通管理部门自收到申请材料之日起5个工作日内审查完毕,对符合条件的,在机动车驾驶证上签注准许驾驶校车;不符合条件的,书面说明理由。

  第二十四条机动车驾驶人未取得校车驾驶资格,不得驾驶校车。禁止聘用未取得校车驾驶资格的机动车驾驶人驾驶校车。

  校车驾驶人须参加岗前培训。

  第二十五条校车驾驶人每年接受公安机关交通管理部门的审验。

  第二十六条校车驾驶人须遵守道路交通安全法律法规,严格按照机动车道路通行规则和驾驶操作规范安全驾驶、文明驾驶。

  第五章校车通行安全管理

  第二十七条校车行驶线路应当尽量避开急弯、陡坡、临崖、临水的危险路段;确实无法避开的,须谨慎驾驶;区县人民政府组织交通运输、公安机关交通管理等有关部门按照标准在危险路段设置安全防护设施、限速标志、警告标牌,改善道路安全通行条件,降低校车通行安全风险。

  第二十八条校车经过的道路出现不符合安全通行条件的状况或者存在交通安全隐患的,当地人民政府要组织有关部门及时改善道路安全通行条件、消除安全隐患。

  第二十九条校车运载学生时,须按照规定放置校车标牌,开启校车标志灯,按照经审核确定的线路行驶。

  第三十条公安机关交通管理部门加强对校车行驶线路的道路交通秩序管理。遇交通拥堵时,交通警察要指挥疏导运载学生的校车优先通行。

  校车运载学生,可以在公共交通专用车道以及其他禁止社会车辆通行但允许公共交通车辆通行的路段行驶。

  第三十一条校车上下学生,须在校车停靠站点停靠;未设校车停靠站点的路段可以在公共交通站台停靠。校车抵达学校到离开学校期间,应当在校园内停靠。

  第三十二条校车在道路上停车上下学生,靠道路右侧停靠,开启危险报警闪光灯,打开停车指示标志。校车在同方向只有一条机动车道的道路上停靠时,后方车辆要停车等待,不得超越。校车在同方向有两条以上机动车道的道路上停靠时,校车停靠车道后方和相邻机动车道上的机动车停车等待,其他机动车道上的机动车减速通过。校车后方停车等待的机动车不得鸣喇叭或者使用灯光催促校车。

  第三十三条校车载人不得超过核定的人数,不得以任何理由超员。

  学校和校车服务提供者不得要求校车驾驶人超员、超速驾驶校车。

  第三十四条载有学生的校车在高速公路上行驶的最高时速不得超过8公里,在其他道路上行驶的最高时速不得超过60公里。严禁校车凌晨0时至5时在高速公路行驶,严禁校车22时至次日6时在三级以下山区道路行驶。

  道路交通安全法律法规规定或者道路上限速标志、标线标明的最高时速低于前款规定的,从其规定。

  载有学生的校车在急弯、陡坡、窄路、窄桥以及冰雪、泥泞的道路上行驶,或者遇有雾、雨、雪、沙尘、冰雹等低能见度气象条件时,最高时速不得超过2公里。

  第三十五条保障学生上下学交通安全是政府、学校、社会和家庭的共同责任。社会各方面应当为校车通行提供便利,协助保障校车通行安全。

  第六章校车乘车安全管理

  第三十六条配备校车的学校须指派照管人员随校车全程照管乘车学生。校车服务提供者为学校提供校车服务的,双方可以按照约定指派随车照管人员。

  学校和校车服务提供者定期对随车照管人员进行安全教育,组织随车照管人员学习道路交通安全法律法规、应急处置和应急救援知识。

  第三十七条随车照管人员须履行下列职责:

  (一)学生上下车时,在车下引导、指挥,维护上下车秩序;(二)发现驾驶人无校车驾驶资格,饮酒、醉酒后驾驶,或者身体严重不适以及校车超员等明显妨碍行车安全情形的,制止校车开行;

  (三)清点乘车学生人数,帮助、指导学生安全落座、系好安全带,确认车门关闭后示意驾驶人启动校车;(四)制止学生在校车行驶过程中离开座位等危险行为;(五)核实学生下车人数,确认乘车学生已经全部离车后本人方可离车。

  鼓励随车照管人员结合学生身心发展特点做好学生照管工作。

  第三十八条校车的副驾驶座位不得安排学生乘坐。

  校车运载学生过程中,禁止除驾驶人、随车照管人员以外的人员乘坐。

  第三十九条校车驾驶人驾驶校车上道路行驶前,须对校车的制动、转向、外部照明、轮胎、安全门、座椅、安全带等车况是否符合安全技术要求进行检查,不得驾驶存在安全隐患的校车上道路行驶。

  校车驾驶人不得在校车载有学生时给车辆加油,不得在校车发动机引擎熄灭前离开驾驶座位。

  第四十条校车发生交通事故,驾驶人、随车照管人员要立即报警,设置警示标志。乘车学生继续留在校车内有危险的,随车照管人员须将学生撤离到安全区域,并及时与学校、校车服务提供者、学生的监护人联系处理后续事宜。

  第七章监督管理

  第四十一条交通运输、教育、安监、公安机关交通管理部门加强对校车服务的联合检查,严格按照职责权限和程序加强对学校及道路上校车服务活动的监督管理。

  第四十二条交通运输、教育、安监、公安机关交通管理部门设立并公布举报电话、网络平台,方便群众举报违反校车安全管理规定的行为。

  接到举报的部门须依法及时处理;对不属于本部门管理职责的举报,及时移送有关部门处理。

  第四十三条交通警察对违反道路交通安全法律法规的校车,可以在消除违法行为后先予放行,待校车完成接送学生任务后再对校车驾驶人进行处罚。

  第四十四条公安机关交通管理部门依法查处涉及校车的道路交通安全违法行为;依法收缴并强制报废作为接送学生车辆使用的拼装车或者达到报废标准的机动车;依法查处使用未取得校车标牌的车辆提供校车服务,未取得校车驾驶资格的人员驾驶校车,伪造、变造或者使用伪造、变造的校车标牌等行为,以及机动车驾驶人不按规定避让校车等交通违法行为。定期将校车驾驶人的道路交通违法行为、交通事故信息抄送其所属单位和教育行政部门。

  第四十五条公安机关交通管理部门查处校车违法行为,依法扣留车辆的,要通知学校或者校车服务提供者转运学生;在违法状态消除接受行政处罚后立即发还被扣留车辆。

  第八章法律责任

  第四十六条违反本办法规定,使用未取得校车标牌的车辆提供校车服务,或者使用未取得校车驾驶资格的人员驾驶校车的,由公安机关交通管理部门扣留该机动车,处1万元以上2万元以下的罚款,没收违法所得;情节严重的,由交通运输主管部门吊销其道路运输经营许可证件。

  伪造、变造或者使用伪造、变造的校车标牌的,由公安机关交通管理部门收缴伪造、变造的校车标牌,扣留该机动车,处200元0以上5000元以下的罚款。

  第四十七条违反本办法规定,校车载人超过核定人数的,由公安机关交通管理部门扣留车辆至违法状态消除,并依照道路交通安全法律法规的规定从重处罚。

  第四十八条违反本办法规定,使用拼装或者达到报废标准的机动车接送学生的,由公安机关交通管理部门收缴并强制报废机动车;对驾驶人处2000元以上500元0以下的罚款,吊销其机动车驾驶证;对车辆所有人处8万元以上1万元以下的罚款,没收违法所得。

  第四十九条违反本办法规定,机动车驾驶人未取得校车驾驶资格驾驶校车的,由公安机关交通管理部门处1000元以上300元0以下的罚款,情节严重的,可以并处吊销机动车驾驶证。

  第五十条校车驾驶人违反道路交通安全法律法规被依法处罚或者发生道路交通事故,不再符合校车驾驶人条件的,由公安机关交通管理部门取消校车驾驶资格,并在机动车驾驶证上签注。

  第五十一条机动车驾驶人违反本办法规定,不避让校车的,由公安机关交通管理部门处20元0罚款。

  第五十二条违反本办法规定,未指派照管人员随校车全程照管乘车学生的,由公安机关交通管理部门责令改正,可以处50元0罚款。

  随车照管人员未履行本办法规定的职责的,由学校或者校车服务提供者责令改正;拒不改正的,给予处分或者予以解聘。

  第五十三条取得校车使用许可的学校、校车服务提供者违反本办法规定,情节严重的,原作出许可决定的区县人民政府可以吊销其校车使用许可,由公安机关交通管理部门收回校车标牌。

  第五十四条学校违反本办法规定的,除依照有关规定予以处罚外,由教育行政部门给予通报批评;导致发生学生伤亡事故的,对政府举办学校的负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分;对民办学校由审批机关责令暂停招生,情节严重的,吊销其办学许可证,并由教育行政部门责令负有责任的领导人员和直接责任人员5年内不得从事学校管理事务。

  第五十五条交通运输、教育、公安机关交通管理等有关部门及其工作人员不依法履行校车安全管理职责的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。

  第五十六条违反本办法规定,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十七条发生校车安全事故,造成人身伤亡或者财产损失的,依法承担赔偿责任。

  第九章附则

  第五十八条入园幼儿需要使用车辆集中接送的,使用按照—1—专用校车国家标准设计和制造的幼儿专用校车,并遵守本办法校车安全管理的规定。

  第五十九条用于接送小学生、幼儿的专用校车不能满足需求的,可以根据《陕西省实施〈校车安全管理条例〉办法》的规定使用取得校车标牌的其他载客汽车。

  第六十条本办法自2013年9月1日起施行。



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死缓本质新探
——从死缓规定本身的法理逻辑矛盾谈起


内容摘要:新刑法对原刑法规定的死缓制度作了修改,进一步体现了限制死刑的积极意义。但是,死缓的本质是什么,它究竟是不是一种缓刑?本文通过对死缓制度规定在刑法第48条中本身存在的法理逻辑矛盾,重新诠释死缓是一种特殊的缓刑,并提出应将死缓制度规定到刑法“刑罚的具体运用”一节中的立法建议。
关键词:死缓 缓刑 逻辑矛盾

死缓制度简述
死缓是死刑缓期执行的简称,指的是对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。根据刑法第48条第1款规定,适用死缓的条件是:(1)罪犯应当判处死刑。(2)不是必须立即执行。根据刑法第50条的规定,被判处死缓的犯罪分子,在死缓期间或者期满之后,有三种处理结果:(1)在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,2年期满以后,减为无期徒刑。(2)如果确有重大立功表现,2年期满以后,减为15年以上20年以下有期徒刑。(3)如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。
作为我国一项独特的死刑执行制度,死缓制度最初是作为我党的一项刑事政策发端于1951年新中国成立之初的镇压反革命运动的高潮中,适用对象是没有血债、民愤不大和损害国家利益未达到最严重程度,而又罪该处死的反革命分子。后来在党中央总结实施死缓政策成功经验的基础上,死缓作为一项刑罚制度被正式规定在国家法令中,开始适用于罪该处死,但有悔改表现的严重的贪污、盗窃犯罪分子,并最终被1979年刑法典和1997年刑法典所确认并发展。
从最初的一项政策到被写进基本法律,死缓制度的良性功能得到了充分的肯定。因而,长期以来,死缓制度都被视为我国贯彻“少杀慎杀”政策的重要举措。马克昌先生总结死缓制度的作用主要体现在:(1)死缓是我们党和国家的“少杀慎杀”政策的体现,是限制死刑执行的有力措施。它严格地控制了被执行死刑的人数,使因犯罪被处死的人数减少到最低程度。(2)死缓有利于集中力量打击最严重的犯罪分子,分化犯罪分子,是贯彻罪、责、刑相适应原则的刑罚制度。(3)死缓鼓励罪犯悔罪自新,有利于死缓罪犯加强改造,争取成为自食其力,有益社会的新人。(4)死缓符合世界限制适用死刑的趋势, 表现了我国刑罚的特点,在国际上产生了良好的影响。[1]
尽管如此,深入到刑法学和刑罚学理论的实质,我们便会发现,死缓制度本身在法理逻辑方面的矛盾则清晰地凸显出来,死缓制度本质属性仍需明晰地确认。
死缓与死刑的法理关系
死刑,又称生命刑,是指刑法规定的剥夺犯罪分子生命的刑罚,是最为严厉的一种刑罚方法,而死缓普遍被认为是死刑的一种执行制度。刑法第四十八条规定:“死刑只使用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”可以看出,死刑是上位阶概念,死缓是死刑的下位阶概念。很显然,死缓是必须依附于死刑而存在的,作为上位阶概念的死刑当然能囊括下位阶概念死缓的本质与特性。同样地,作为下位阶概念的死缓通常情况下的表现应与其上位阶概念死刑的内涵保持一致。对设置死缓其限制死刑、体现人道主义的立法宗旨是理所当然应该肯定的,但是,一个值得深思的问题是,此种设置在某种程度上使死缓完全丧失了其所依附的母刑——死刑的性质和特征。因为,死缓制度实际上成了死刑一般情况下不执行状态。[2]一方面,死缓因为其“缓而不死”的现状成了一些罪该处死的犯罪分子的救命稻草。因为,在司法实践中,被判处死刑缓期两年执行的,“2年期满以后,百分之九十九点九都得到了减刑。真正抗拒改造被执行死刑是极个别的。”[3] 从理论上讲,一个被判处死缓的罪犯,通过减刑、假释等程序,最低只需服刑满12年,就可能出狱。这还不排除个别罪犯,通过不正当的手段,服刑不满12年就能出狱的现象。绰号叫“虎豹”的大连黑社会老大邹显卫被判死缓后,通过各种手段弄了个保外就医,最后又造成血案的教训是不容忘记的;另一方面,在司法实践中,这一制度严重地被畸形运用,事实上被作为死刑和无期徒刑之间的又一种刑罚方法来适用,对于审理一些罪该处死又存有疑点案件的法官的挡箭牌,给自己留有后路可退。辽宁营口水泥厂职工李化伟,曾因故意杀人罪被判处死缓。李被指控杀害身怀六甲的妻子,手段残忍,情节恶劣,社会影响很大。之所以要缓,据判决法院的主管副院长说:“这个案子还有‘翘脚’的地方”,即指还有未查清或未落实的问题。云南昆明市戒毒所警员杜培武,也曾因故意杀人罪被判处死缓。被害者系当地公安人员,一为副局长,一为女警员,案件震惊全省。此种杀人凶手,之所以被“缓”,据报道,是因为终审法院认为此案扑朔迷离,疑点难释。[4] 死刑和死缓本身规定的不衔接很大程度上造成有悖法律公正现象的产生,因此,从立法上梳清死缓的实质就显得十分必要。
另外,通过对刑法总则“刑罚”一章进行体系分析,可以看出,正因为死缓制度被规定于刑法总则“刑罚”一章中,死缓才显得名不副实。按照体系解释法律的方法理论来讲,法律是由许多概念、原则、制度所构成的,但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌,而是依一定的逻辑关系构成的完整体系,各个法律条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间,均有某种逻辑关系存在。法律内部的编、章、节、条、项也都存有一定的逻辑关系。这种逻辑关系就是我们解释法律条文的根据。因此,我们在分析、解释某个法律条文时,不能不考虑该条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间的逻辑关系。[5]通过刑法总则第三章第一节的规定可以明确知道,死缓并不是独立的刑种。而刑法总则“刑罚”一章共有8节,死缓被规定于第五节“死刑”中,其前四节后三节都是有关刑罚种类规定的,而死缓又不是刑种的一类,它仅仅是死刑的一种执行制度,这又是理论界早已达成的共识。可见,刑法第四十八条对死缓的规定在某种层面上讲,实际上造成了死缓制度与死刑在法理逻辑上的矛盾以及实践中死缓制度的名与实的分离,所以,我们在肯定死缓在限制死刑并最终成为废除死刑的过渡的同时,不能不怀疑这一制度设置于此的合理性。
死缓是一种缓刑
死缓是不是一种缓刑?这个问题,从20世纪50年代死缓制度创立开始,理论界的争论一直都很激烈。在讨论这个问题前,让我们来看一下究竟什么是缓刑。
一般认为,缓刑渊源于英国十四、五世纪普通法中的“恩赐牧师”和“具结保释”制度。“恩赐牧师”是指中世纪教会法庭对犯罪的牧师、神职人员在某种情况下给予免予受审和惩罚的恩遇。“具结保释”则指为了不致被告在审判前受过长时间的羁押,由被告人或第三人作出随时到庭受审的保证而予以释放。上述两种制度虽然与现代意义的环行制度仍有本质上的差别,但因为他们毕竟包含了与缓刑制度相类似的因素,因而被认为是缓刑的前身。现代缓刑制度的诞生要归功于被誉为“现代缓刑之父”的美国人约翰•奥古斯塔的缓刑实践。1841年,为救助一名酗酒犯,在法院的同意下,奥古斯塔得以为这名酗酒犯保释,并帮助他在狱外改过自新并取得成功。此后,他持续了18年这种工作,收到了令人信服的功效,并最终导致了1870年最先被适用的现代意义的缓刑制度——波士顿《缓刑法》的诞生,当时该法规定只适用于少年犯罪。1878年,美国马萨诸塞州颁布了《保护观察法》,把缓刑制度的适用对象由少年犯扩大到一般罪犯。1889年在布鲁塞尔国际刑法学会议上,正式通过决议,将缓刑作为适用于一切犯罪的刑罚制度予以推广。时至今日,缓刑已成为世界性的刑罚制度。
由于各国缓刑措施产生的时代背景和本国政治、经济、文化等状况的不同,各国缓刑的历史沿革都有其特定的内容和特点,因而缓刑制度有两类,即暂缓宣告制和暂缓执行制。暂缓宣告制指对于特定的犯罪人判处有罪,但暂缓宣告,经过一定期间的保护管束考验,如果没有发生取消缓刑的特定事由,则不再作有罪宣告;但如果在上述期间内,犯罪人有犯他罪或违反缓刑宣告条件时,前后各罪一并宣告执行。暂缓执行制则指对于特定犯罪人,作有罪宣告,但暂缓执行所判刑罚,经过一定期间的保护管束考验,如果没有发生取消缓刑的特定事由,则不再执行原判刑罚;但如果在该期间内重新犯罪或违反缓刑执行条件时,则根据具体情况撤消缓刑执行刑罚或与前罪并罚。
我们通常所说的缓刑指的就是暂缓执行之缓刑,即对于被判处一定刑罚的犯罪分子,在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。其特点是在判刑的同时宣告暂不执行,但在一定时间内保留执行的可能性。如果遵守一定条件,一定期限以后原判刑罚就不再执行;如果违反一定条件原判刑罚仍须执行。这是缓刑最本质的特性,也是本文立论的关于缓刑概念的基点所在。
现在,让我们回到关于死缓是不是一种缓刑的争论上来。以高铭暄教授为代表的一种观点认为,死缓不是一种缓刑。论者主要从死缓与缓刑两者的不同之处进行论证:(1)适用的对象不同;(2)考验场所不同;(3)考验的期限不同;(4)法律的后果不同;(5)执行原判刑罚的条件不同;(6)两者要解决的问题不同;(7)判处机关不同;(8)附加刑适用不同。[6]基于上述死缓与缓刑的各种区别,他们认为死缓与缓刑在性质上是截然不同的。
正如前文所提,主张死缓不是一种缓刑的一方主要是立足于死缓与缓刑诸多所谓的不同之处。孰不知正因为从二者的区别出发,才显得其理由是多么的立不住脚。仔细推敲,其区别都是表象的,而非本质的不同。很显然,诸位学者并没有从缓刑的实质特征出发定义缓刑制度,而是对其作了限缩解释,单指我国刑法第七十二条规定的“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑”。从已有的规定死缓不太合乎逻辑的刑法条文出发,当然得出的答案是如此了。如果这样,那么反其道而行之,同样立足于对缓刑的限缩解释,来比较一下死缓和缓刑在某些本质上的相似之处,我们也可发现:(1)二者都是先不执行原宣告的刑罚,尽管在刑种和刑罚程度上有所差异,但却不是根本区别。这也是缓刑的一个本质属性。(2)二者都设定了一定的考验期和条件,固然,对死缓犯的考验期限,依照刑法规定为2年,且固定不变;而缓刑则视原判刑罚是有期徒刑或拘役而有所不同,且有最上限和最下限,二者似是有所不同。但是仔细衡量,这其实并非二者的本质区别,因为从刑法第七十三条可知,缓刑的考验期在某种程度上也是法定且相对固定的。(3)二者在考验期内都保留着原判刑罚执行的可能性。(4)二者的适用对象其实是相同的,都是不同程度地触犯了我国现行刑法而已被宣判一定刑罚的犯罪分子。(5)同样,被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子如果同时被并处了附加刑,附加刑也仍是要执行的,而不会因为缓刑而免除。等等。所以,所谓“适用的对象不同”、“考验场所不同”等理由皆因为其立论基础的偏颇而使得其结论自然是难以成立。缓刑制度是刑罚运用过程中的一项制度,因而离不开具体刑种的适用,不同的刑种由于本身就具有各不相同的内在要求,在适用缓刑时也就必然要呈现出不同的外在特点。这不仅是刑罚学本身发展的结果,更是刑事执行实践的结果。
到此,笔者的态度已经非常明确了,即认为死缓也是一种缓刑。我们先从死缓制度有关历史文件及其立法原意着手。1952年3月政务院公布的《中央节约检查委员会关于处理贪污浪费及克服官僚主义错误的若干规定》规定:“第二,对贪污分子的处理办法:三、刑事处分……及死刑,均得按情节轻重,宣告缓刑。”同年4月中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》第5条规定:“犯贪污罪而有下列情形之一者,得从轻或减轻处刑,或缓刑……”而该条例第3条规定:“对于贪污犯最高处分,可以判处死刑。”可见,第5条所规定的“缓刑”是包括死刑在内的。1952年4月彭真同志在《关于中华人民共和国惩治贪污条例草案的说明》中也指出过:“关于死刑、无期徒刑和有期徒刑,均得酌情予以缓刑。缓刑主要适用于坦白悔改或有立功表现的犯人。”从有关死缓制度形成的历史文件中可以看出,死缓当时是作为一种缓刑而被立法者采纳的。1951年10月18日中央法制委员会《关于判处死刑缓期执行的反革命罪犯案件中释义的解释》规定,死缓的处理原则和审核程序是:(1)判处死刑缓气二年执行的反革命罪犯,经过劳动改造,缓期满二年后……如果改造得好,确有具体表现,则“改判”无期徒刑,如果将来改造得更好,第二步还可以再减刑;1953年1月9日政务院在一批批复中指出,对于判处死刑缓期二年执行的反革命罪犯,(1)确有悔改的具体事实表现者,可改判无期徒刑,或十年以上有期徒刑。(2)尚无悔改的具体事实表现,但也无拒绝改造的具体事实表现者,可改判无期徒刑,或十五年有期徒刑。(3)坚持反动立场,拒绝改造,有具体事实表现者,应依照具体情节按原判处以死刑,再缓期一年执行,或立即执行。(4)凡在缓刑期间仍进行反革命活动有据者,应不待其缓刑期满,即按原判处以死刑立即执行。而1958年5月29日最高人民法院的通知规定:(2)在缓刑期间抗拒改造或另犯新罪,需要改处死刑立即执行时,高级人民法院仍然要报送最高人民法院复核。这些规定都从最大程度上对最终实际执行死刑进行了限制,可以看出,在当时立法者眼里,死缓基本上是一种免除了执行的死刑宣告刑而已。在笔者看来,之所以会有这样的认识,是因为受了前苏联刑法学理论的影响。前苏联刑法学界关于缓刑的法律性质比较一致的观点是,缓刑是免刑的一种特殊形式,它又与其他形式的免刑有一定区别,是有条件地免除刑罚或免服剥夺自由的刑罚。[7]这无疑可以成为最初的死缓制度本来就是作为一种缓刑而反映在我国的刑罚设置中的佐证。
当然,我们认为死缓是一种缓刑,并不是一定要把缓刑和死缓绝对地等同起来,说缓刑就是专指死缓,其次,并不是说如果死缓就是一种缓刑的话就一定要和现行的普通缓刑制度对等,这是不可能的,也是十分没有必要的。二者尽管都是缓刑制度的不同门类,但总是会有所差别的,而这种差别主要是由于所适用的刑种不同而产生的,并非是两种缓刑的本质属性不同。前文曾提及,通常所说的缓刑其实是指缓刑中的暂缓执行制度,即有条件地暂不执行原判刑罚,但保留执行原判刑罚的可能性;而死缓也是有条件地暂不执行死刑,但仍保留执行死刑的可能性。这种相同是本质上的相同,当然都是缓刑制度的实质。所以说,在死缓是有条件地暂不执行死刑这一点上,它与通常的缓刑是有条件地暂不执行原判刑罚是相同的。更为重要的一点是,“缓刑制度应该是刑法学中刑罚适用论部分的一个基本概念,它并不依附于3年以下有期徒刑和拘役的适用而存在,它是相对独立的属概念;死缓与有期徒刑、拘役的缓刑同属于缓刑制度的一部分内容。随着刑罚学的理论与实践的不断发展,将来还可能出现其他刑种的缓刑内容。”[8]
死缓的立法建议
早在死缓制度确立之初,个别学者就已经对死缓制度的立法作过探讨。卢蔚乾先生曾撰文指出:“死刑的缓刑也是属于缓刑之一种。”“死缓并不是一种刑名,而是对于判处死刑的缓期执行的一种方法,不必规定在刑种的死刑里,应该规定在缓刑那一节里。换句话说,就是将缓刑分作两种:(一)死刑的缓刑,(二)普通的缓刑,同在一节内分别规定。” [9]令卢蔚乾先生遗憾的是,无论是1979年刑法还是1997年刑法,死缓依然被规定在死刑一节中。然而,死缓既然是一种特殊的缓刑制度,那么,有关死缓制度被规定在刑法总则第三章“刑罚”中,尤其是规定在刑种的死刑里,显然是不科学的;并且,作为刑罚的一种特殊执行制度的具体适用程序被规定于第五十条、五十一条也是不合理的。因此,对现行刑法做一定程度上的修正是十分必要的。
鉴于笔者的学识及对死缓制度的理解,在此拟作如下建议:
(1)将刑法第四十八条改为(第1款)“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”;(第2款)“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准”;
(2)将刑法第四十八条原第1款的后半部分和第2款的后半部分拿出来单独成条,修改为(第1款)“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行”;(第2款)“死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准”后,规定到“缓刑”一节中,作为特殊缓刑即死刑缓刑存在;
(3)刑法第五十条、第五十一条关于死缓后处理问题被规定在“刑罚”一章是明显缺乏操作性的,因此必须还将这二条移至“减刑”一节,与死缓制度共处于“刑罚的具体运用”一章,只有这样才能保持死缓这一刑罚制度的严整性。
当然,笔者仅仅从力所能及的方面,粗略地提出死缓制度的有关立法完善,随着刑法学和刑罚学在实践中的进一步发展,必定会出现一些新的问题,在实践中完善死缓制度本身将是有志于这一领域研究的学人的职责所在。
结束语
本文并不是要否定死缓制度已经体现的限制死刑的立法善意,而是从另外一个角度阐释死缓制度,进而揭示出死缓制度的真实本质,以达到更加科学地认识死缓,运用死缓的目的。当今世界对于死刑这一最严厉的刑罚,多数是持限制和减少适用态度的。而当前我国也正向废除死刑迈进,因此,科学地认识和运用死缓这一我国独创的死刑执行制度,在实践中减少死刑立即执行的情况,逐步增加死缓的适用,由此过渡到死刑的名存实亡,直至最终消灭,是有可能的。这也是我国死缓制度的魅力所在。


注释:

[1] 马克昌:《论死刑缓期执行》,载《中国法学》1999年第2期
[2] 傅义、周林:《死缓制度的法理探疑》,载《当代法学》2002年第1期
[3] 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第255页
[4] 冯日乾:《“缓”解》,载《中国青年报》2001年10月6日
[5] 梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第89页
[6] 高铭暄主编:《刑法学原理》(第三卷),中国人民大学出版社1994年版,第547页;余淦才:《论“死缓”》,载《安徽大学学报》(社哲版)1986年第4期;勾承力:《死刑缓期执行与一般缓刑的区别》,载《中国法制报》1982年9月3日;何毓庚:《死缓和缓刑》,载《光明日报》1981年5月29日
[7] 参见缪树权:《缓刑制度的理论与实践》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1995年第1期
[8] 王忠毅:《我国死缓制度的法律性质初探》,载《法学研究》1991年第5期
[9] 卢蔚乾:《死刑的缓刑问题》,载《政法研究》1956年第6期
A New Probe into the Nature of the Stay of Execution ¬¬
——From the Jurisprudence Logical Contradiction in the Institution Itself
Yang-Yong
(Law School of XiangTan University,HuNan 411105)

国家计划委员会、国家旅游局、对外经济贸易部、海关总署关于重申严格执行中外合资、合作建设旅游饭店审批程序的通知

国家计委 国家旅游局 等


国家计划委员会、国家旅游局、对外经济贸易部、海关总署关于重申严格执行中外合资、合作建设旅游饭店审批程序的通知
国家计划委员会、国家旅游局、对外经济贸易部、海关总署



关于中外合资、合作建设旅游饭店审批程序问题,1986年11月17日《国务院关于使用国际商业贷款自建旅游饭店有关问题的通知》(国发〔1986〕101号文件)中作了明确规定:从现在起,除已批准立项并签订了合同的合资、合作项目外,在北京、上海、广州等城市,
一般不再批准中外合资或合作建设饭店、公寓、写字楼(含老饭店改造),今后凡需建设合资合作饭店,需征求经贸部、国家旅游局的意见,报国家计委审批。1988年7月,国务院办公厅以国办发〔1988〕32号文件转发了国家计委和国家旅游局关于重申严格执行101号文件的
请示。同年9月,国务院发布的《楼堂馆所建设管理暂行条例》对旅游饭店的审批权限也作了明确规定。三年来,多数地区和部门能够认真执行上述文件的有关规定,基本上控制了合资合作饭店的过快发展,但也有一些地区和部门没有执行文件规定,越权自行批准了一批合资、合作饭店的
项目建议书、可行性研究报告,甚至签订了合同。据统计,自1987年1月至1989年9月,全国共批准了一百九十九个中外合资、合作旅游饭店的合同,其中多数是违反审批程序擅自批准的,而且过多地集中在旅游热点城市和地区,使这些城市和地区出现了饭店档次偏高,饭店发展
速度过快等问题。有令不行,有禁不止,是造成这些问题的主要原因。
为了切实有效地执行国务院文件,制止擅自批准建设中外合资、合作旅游饭店的行为,现通知如下:
一、凡在国发〔1986〕101号文件下达以后,国办发〔1988〕32号文件下达以前(即1987年1月1日至1988年9月1日),未按文件规定程序申报立项、可行性研究报告而自行批准的合资、合作饭店项目(包括批准合同的),或者虽在101号文件以前已批准立
项,但未签合同(包括草签合同)的合资、合作饭店项目,均需按照国家有关文件规定报送国家旅游局、对外经济贸易部审查后报国家计委批准,再由海关办理减免税手续。越权审批单位应同时作出书面检查,并负责处理对外造成的不良影响。
二、凡在国发〔1986〕101号文件下达以后,按规定已由国家主管部门批准合同,招待中更换合资或合作对象的在建饭店项目,如果投资总额超过原批准概算的15%,建设规模、档次及主要合同条款发生变化的,需重新送国家旅游局、对外经济贸易部审查后报国家计委审批,
其余情况报经贸部门审核。
三、对在国务院1988年9月22日发生的《楼堂馆所建设管理暂行条例》以后未按文件规定程序申报立项、可行性研究报告而自行批准的合资、合作饭店、公寓、写字楼(含老饭店改造)项目,一律不予补办立项手续,海关不予备案,对饭店建设进口的货物也不予减免税。所千万
的经济损失及由此引起的一切后果均由项目批准单位负责,有关单位要负责做好对外善后工作。
四、今后外商独资建造旅游饭店、公寓、写字楼,应比照中外合资、合作建造这些项目的有关规定办理审批手续。
五、对违反项目审批程序造成重大经济损失,以及今后仍擅自批准建设中外合资、合作、独资饭店项目的单位和负责人,要追究其行政责任。



1990年4月13日