浅谈我国缓刑制度的弊端、适用现状及对缓刑制度的几点设想

程 超

缓刑制度是我国一项重要的刑罚制度，它体现了惩罚和教育相结合，依靠专门机关与贯彻群众路线相结合的方针、政策。正确适应缓刑制度，不仅能够避免短期自由刑的弊端，利用社会力量鼓励犯人改过自新，节约司法资源，而且有利于家庭稳定，社会安定，减少社会矛盾，有利于构建社会主义和谐社会。
一、我国缓刑制度的适用现状
1．97年修订新刑法实施以来，总体上缓刑案件适用较多，适用范围较广，并呈上升趋势。以某基层院为例，2005年下半年起诉到法院的刑事案件为94件146人，判处缓刑的为45件57人，占起诉案件的47.8%，其中交通肇事案件为18件18人，故意伤害案件为10件10人，盗窃、诈骗财产类案件为7件14人，职务犯罪为6件8人。此外还有收购赃物、危险物品肇事等案件。从判决结果来看，缓刑已广泛适用于刑法分则除危害国家安全犯罪的各章犯罪之中，缓刑适用涉及的罪名有60余个，绝大多数是过失或轻型犯罪，但也有强奸、抢劫等性质严重的犯罪因具有法定从轻、减轻情节而被适用缓刑的。其中，侵犯财产罪、侵害公民人身权利、民主权利罪、危害公共安全罪、贪污、贿赂等职务犯罪四类案件占据了适用缓刑案件中的绝大部分。盗窃、诈骗等财产类案件适用缓刑较多，主要是因为这类案件在各类犯罪中所占比例较高，且其中青少年犯、初犯、偶犯占有相当大的比例，本着教育、挽救的原则，对其中相当比例的犯罪分子适用了缓刑。因民事纠纷引发且被害方有一定过错责任的轻伤害案，案发后被告人一般能积极赔偿被害方损失，从化解矛盾、维护社会稳定出发，实践中也较多适用了缓刑。近年来，由于机动车辆的急剧增加，对驾驶员的培训过于放松，交通肇事案件几乎占据了危害公共安全犯罪的绝大部分，交通肇事案因属过失犯罪，主观恶性小，对经济损失进行弥补后容易取得人们的宽恕，实践中适用缓刑也较为普遍。窝赃、销赃是贪利性犯罪，其犯罪依附于他人的犯罪而衍生，主观恶性相对较小，实践中宜以教育为主、惩罚为辅，故对其较多适用缓刑也体现了宽严相济的刑事政策。
2．职务犯罪的判处有滥用缓刑的趋势。最新一期《南风窗》提供数据显示：据广西检察机关的有关调查统计，2001年－2005年，广西各级法院对职务犯罪作出生效判决为3102件3630人，其中缓刑判决1765人，占总被告人的48.6%，免刑判决293人，占8.1%。也就是缓免刑占56.7%。如前述某基层院2005年下半年起诉到法院的职务犯罪案件是9件10人，判处缓刑的为6件8人，占案件总数的66.7%。很显然，缓刑大幅度适用于职务犯罪案件，已经影响到反腐败斗争的力度。
4．缓刑执行流于形式，监管几乎处于失控状态。我国刑法规定人民法院判处缓刑后，将缓刑犯交由公安机关执行，由公安机关对缓刑罪犯予以考察、监督和管理，如果罪犯在缓刑考察期间有违反法律及有关行政法规规定的情形后，应及时向人民法院建议，撤消其缓刑判决。但在实践中，缓刑的执行情况却不尽如人意，真正对判处缓刑的罪犯建立考核档案的为数很少，一些基层派出所或者没有建立考核档案，或者工作仅停留在台帐资料上，被判处缓刑的罪犯也极少到当地派出所进行汇报，派出所也没有对这些罪犯实施监督考察，使对缓刑犯的监管处于失控状态，一些犯罪分子刚宣告缓刑就不知去向，。如果他们不犯新罪再被抓获，就万事大吉。即使他们违反法律、行政法规或者国务院有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，由于无人负责，也不会被撤销缓刑。考验期满后， 亦无人通知他们原判刑罚已被撤消，不再执行。
3．未成年人犯罪案件判处缓刑比例有所上升。2005年下半年某基层院起诉到法院的青少年案件是31件49人，判处缓刑的是15件25人，占起诉案件的48%。未成年人犯罪是法定从轻或减轻情节，司法实践中减轻处罚的较多，如果再有自首、从犯等从轻情节，法院一般都会判处缓刑。在适用缓刑的未成年人犯罪中，法定刑在三年以上但由于具有法定减轻情节而适用缓刑的，也有一定比例。近年来“两高”司法解释中也体现出对未成年犯从轻处罚并尽可能地适用缓刑的趋向，2006年1月23日实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就明确规定符合《刑法》第七十二条第一款规定即适用缓刑条件，又具备初次犯罪、积极退赃或赔偿被害人经济损失　、具备监护、帮教条件的未成年被告人应当宣告缓刑。相信此后，未成年犯缓刑判决比例会有所提高。
二、我国现行缓刑制度的弊端
1．适用缓刑条件的规定过于原则，难以操作。
法律规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”法官对被告人定罪量刑，必须根据其犯罪情节和悔罪表现，认为“适用缓刑确实不致再危害社会的”才能适用缓刑。从理论上将，这是适应缓刑的实质要件和核心内容，而如何判断“适用缓刑确实不致再危害社会”，法律未作进一步规定，在我国的司法实践中，是否适用缓刑完全由人民法院作出决定，由于“确实不致再危害社会”没有统一的衡量标准，因而有的考虑被告人犯罪的情节和案发后的悔罪表现、被害人的态度等等，在认定悔罪表现方面也大都将被告人是否具有法定从轻情节（如自首、立功、从犯、未成年人）、是否退赃退赔或赔偿被害人损失、是否缴纳罚金等作为衡量因素，有的甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素（如需赡养老人、抚养子女）等一些与被告人相关联的客观因素作为适用缓刑因素考虑。有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织出于被告人亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好。这些现实存在的情况，并不能表明被告人悔罪的真实性，也不能如实反映适用缓刑的客观条件，给法官提供了种种假象，导致了法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。从笔者了解的情况看，目前基层人民法院在适用缓刑制度时还存在以下一些问题：
（1）罚金型缓刑。所谓罚金型缓刑，就是基层人民法院在适用缓刑制度时往往把被告人是否交纳罚金和交纳罚金的多少作为先决条件来考虑。即被告人只要交纳了一定数量的罚金，其量刑结果可能是拘役或三年以下有期徒刑的就适用缓刑，否则，就不适用，如盗窃、诈骗等侵财型犯罪。以罚金交纳与否为条件确定是否适用缓刑，在基层人民法院是一个较为普遍的现象，一方面是它有个具体的标准，好操作且容易掌握；另一方面是基层人民法院所在辖区的政府财政部门，往往给法院下达罚金指标，用于充当财政收入或办公经费的奖励，使人民法院觉得“有利可图”。因此，用罚金交纳情况作为适用缓刑的标准也就师出有名了。
（2）赔偿型缓刑。所谓赔偿型缓刑，就是基层人民法院在适用缓刑制度时往往把被告人是否赔偿被害人经济损失作为先决条件来考虑。即只要被告人赔偿了被害人的经济损失，被告人量刑有可能是拘役或三年以下有期徒刑的，就可以适用缓刑，反之即使量刑幅度是拘役或三年以下有期徒刑的也不适用缓刑，如轻伤害案件、交通肇事案件。这是因为：一方面，同罚金一样，有具体的数字，好操作、易掌握；另一方面，一些遭受经济损失的被害人，为了能使自己的经济损失得到弥补，往往将赔偿其经济损失作为接受对被告人从轻处罚的前提条件，即如果得到了赔偿，便要求法院对被告人从轻处理，若得不到赔偿，就要求法院从重处罚。法院在适用缓刑时，不能不考虑被害人的利益和要求。因此，将被告人是否赔偿被害人的经济损失作为缓刑条件也是一个无可奈何的办法。
（3）权钱交易型缓刑。所谓权钱交易型缓刑，就是刑事审判人员直接把是否适用缓刑作为自己的权利工具，暗中实行权钱交易，即你拿钱来，我就想方设法适用缓刑，否则，就不适用。这是基层人民法院在适用缓刑时的一种最可怕的腐败现象。
（4）关系型缓刑。所谓关系型缓刑，就是刑事审判人员在适用缓刑时，办关系案、人情案，任意行使自由裁量权。对于上级领导、亲朋好友交待的案件，想方设法，创造条件，适用缓刑。
2．未能体现对未成年人犯罪从宽处罚的精神。
对未成年人犯罪立足挽救，注重感化教育，已成为共识和世界司法发展趋势。我国八十年代中期以来，各地基层法院纷纷成立了专门审理未成年人犯罪的法庭或者合议庭，并将尝试成立少年法院，专门审理未成年人案件，加强对未成年人的保护。但现行缓刑制度未能体现出对少年犯这一宽大的政策和精神。从我国的实际情况看，对未成年犯扩大适用缓刑有着广泛的基础，主要在于未成年犯自身特殊的生理、心理原因，检察机关设立的青少年维权岗，法院专门的少年法庭的尝试，其目的就是为了帮助、挽救失足青少年，但现行刑法未能就此作出专门规定。笔者认为对未成年犯扩大适用缓刑的办法是：对被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年犯 ，只要不是危害国家安全、累犯、惯犯，主观恶性不深，犯罪后有悔罪表现的，均适用缓刑。
3．缓刑裁量缺乏有效的监督。
这体现在两个方面：一是缺乏有效的法律监督。目前，在司法实践中适用缓刑时，主要是赖于法官的认知和判断。由于立法上的原因，在适用缓刑的问题上，检察院与法院两家的认识往往分歧较大，一些基层检察院对缓刑的适用认识比较模糊，他们比较关注的是自己提起公诉案件是否得到人民法院的有罪判决，而几乎没有在提起公诉的同时要求对被告人宣告缓刑，并且也极少就人民法院对某个案件的适用缓刑发表不同意见。在实践中，检察机关对人民法院因为对某个犯罪分子不恰当地宣告了缓刑而提起抗诉的案件非常罕见，从而直接影响到检察机关行使法律监督权；二是缺乏有效的社会监督。从我国司法实践来看，尽管法官在对犯罪分子适用缓刑时也要考虑到社会公众的意见和反应，但这种意见和反应，不可能全面收集，其收集过程也不是完全公开的，缓刑的决定过程也是秘密进行的，以至于形成了“暗箱操作”。社会公众对这一过程无法明了，因而难以使缓刑的裁量置于社会的监督之下。
4．缓刑执行制度不健全，职责不明确，缓刑监管失控。根据《刑法》第七十六条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合……”。我国现行缓刑的监管机关是公安机关，缓刑犯的所在单位或者基层组织只是配合公安机关实施监管，目前尚没有对考察的具体操作程序、方法作出统一规定。在司法实践中，由于监督机关设置不合理，监管考察没有衡量标准，监管考察程序无章可循等诸多方面的原因，导致了对缓刑犯的监管流于形式，甚至监管失控。主要原因是：公安机关所承担的任务繁重，警力不足，不能有效地实施监管考察；监管考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系，公安干警及缓刑犯的所在单位或者基层组织的人员缺乏专业监管考察素质。表现为：①监管机关的工作制度缺乏具体的操作规则。由于在对缓刑犯的监管交接上没有明确的规定，法院宣告缓刑的判决生效后，有的执行通知书不能及时送达执行机关，有的缓刑犯属异地公安机关管辖，执行通知书送达当地公安机关造成对缓刑犯的监管交接脱节。②监管组织设置不合理、不规范。公安机关大都没有设置专职的监管人员，单位或基层组织多数也是由临时抽调人员组成，所组成的帮教监管组织只表现在纸面上，监管考察人员缺乏专业经验和责任心，造成对缓刑犯的监管不严、监督不力，考察监督松懈，有的还处于失控状态。监管考察人员随意组合，也没有经过任何培训，缺乏应有的素质，无法对缓刑犯实施有效的监督考察。③监管措施不健全，目前尚未有规范的、可操作的规定，不利于监管工作的开展。④监督机关对缓刑犯监管考察的监督流于形式。监督机关难以及时掌握对缓刑犯的考察情况，进行有效监督。
5．缓刑考验期满的处理方法有欠妥之处。刑法规定缓刑犯在缓刑考验期限内如果没有本法第七十七条规定情况，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行。刑罚是国家为惩罚犯罪而创制的，由专门的国家机关对犯罪分子适用的强制方法。刑罚是犯罪的法律结果，一经作出就必须执行，只是执行的方法可有所不同而已。缓刑也只是暂缓执行原判刑罚，而不是不执行刑罚。"原判刑罚不再执行"的规定与刑罚的本质及其强制性是不相容的。不再执行原判刑罚由公安机关宣告。对罪犯的刑罚由人民法院作出，公安机关作为刑罚的执行机关，依据人民法院的生效判决和执行通知书，对罪犯执行刑罚，非经法定的程序，无权改变刑罚的内容。公安机关只是缓刑犯的监管考察机关，对缓刑犯考验期满后是否执行原判刑罚，仍需由有权作出刑罚处罚决定的机关决定，不应由公安机关作出决定。况且在实践中，“原判刑罚不再执行”没有统一的法律文书和宣告方式，致使多数公安机关实质上没有进行宣告，缓刑犯也未能得到“原判刑罚不再执行”的有效凭证，处于一种茫然状态。
三、对我国现行缓刑制度的几点思考
1．对缓刑制度中自由裁量权的抑制
（1）对缓刑适用条件的完善。笔者认为，应对现行缓刑适用条件加以修改完善，规定为：缓刑的适用必须同时具备以下三个条件：（一）所犯罪行属非恶性犯罪，可以判处三年以下有期徒刑或者拘役；（二）具有下列情形之一的：①过失犯罪的；②犯罪后有自首、立功表现的；③从犯、协从犯，犯罪情节轻微的；④未成年人或者身体残疾的；⑤赔偿被害者的损失或者被害人请求免予处罚的；⑥属初犯、偶犯，因判刑失业，亲属无人抚养，陷于失学的；（三）未受过刑罚处罚，未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚的。
　　对缓刑的适用条件进行完善的理由。一是属恶性犯罪的，即使依法可以判处三年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。这是由犯罪性质所决定，恶性犯罪的社会危害性大，历来是重点打击的对象，行为人参与了恶性犯罪，说明其主观恶性较大，存在较大的社会危险性，适用缓刑放在社会上考察，不利于打击犯罪。二是将适用条件具体化，加以明确规定，易于把握。能够准确界定适用范围，防止滥用缓刑，并且能够把罪犯是否"再危害社会"这种不确定状态在考验期间得以实际考察证实，既可以对那些确已改过的罪犯，给予重新做人的机会，体现宽大政策，也可以使那些弄虚作假、无心悔过的罪犯得到应有的法律制裁，维护法律的尊严。三是将现行只有累犯不能适用缓刑的限制，扩大为"未受过刑罚处罚，未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚"，能更有效地发挥刑法的威慑力。行为人因违法行为受过刑罚处罚、劳动教养或者治安处罚后，理应吸取教训，引以为戒，真心改过，若再犯罪或者再实施同种违法行为，说明了行为人并无悔过之意，这就有必要进行强制性的改造，不能只强调教育而忽略了惩罚。
（2）判处缓刑程序的完善。有学者认为，我国刑法在缓刑适用决定权的问题上，存在以下三方面的不足，其一，缓刑适用只有法官裁量权而没有检察官裁量权；其二，缓刑适用只有实体性条件而没有程序性条件；其三，只有法官的裁量权而无社会（或群众）的参与权。因而应当完善适用缓刑的决定权的规定。具体而言，即应当扩大检察机关和公安机关对可否适用缓刑的发言权，增加社会参与权，制定适用缓刑的程序规则，设置缓刑听证程序。笔者认为，为了规范缓刑的适用，增加对被告人适用缓刑的透明度，促进司法公开、公正，防止缓刑被错用和滥用，设置缓刑适用听证程序以及其他程序性规定是必要的，但要处理好审判独立和举行听证、听取各方意见二者之间的关系。决定是否对犯罪人适用缓刑毕竟是一项专业性的司法裁判活动，其法律专业水平要求较高，而一般群众对适用缓刑的条件并不了解，反而可能因为情绪化的举动而产生负面影响。因此，在决定是否适用缓刑的过程中，可以举行听证，扩大检察机关、作为缓刑考察机关的公安机关、被害人以及社会的参与，但对听证的各方意见，应作为法官对是否适应缓刑的参考，而不能起决定作用，能使法官的裁量活动受到应有的监督即可。
(3)司法程序控制。自由裁量权总是在司法实践中行使的，司法程序的公正、透明对自由裁量权有较大的约束作用。程序上的控制关键要落实三项制度：一是公开审判，除法律规定不能公开审理的法定情形外，一律进行公开审判，把审判活动置于公开监督之下，增强审判活动的透明度，以公开促公正；二是回避制度，符合法官回避条件的坚决回避，除当事人申请回避的外，法官应主动回避，其他审判人员发现应该回避而没有回避的，应及时提示、督促法官回避。通过严格执行回避制度，避免人为因素对自由裁量权的影响；三是权力制衡制度，通过发挥合议庭、审判委员会的作用，限制法官个人的自由裁量权，既要让法官行使自由裁量权，又要通过内部监督制约，确保在法定幅度内公正合理地行使自由裁量权，当缓则缓，不当缓坚决不缓，使缓刑制度在实践中得到较好执行。
2．增加“应当”适用缓刑的规定。 我们认为，在保留刑法规定“可以”适应缓刑的同时，增加“应当”适应缓刑的规定，这不仅强调了量刑统一、公开、公正的原则，也在一定程度上防止和减少了“该判缓的不判缓，不该判缓的乱判缓”的现象，有利于树立良好的司法形象。因此，可以将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适应缓刑不致再危害社会的，可以宣告缓刑。其中具有下列情形之一的，应当宣告缓刑：
（一）主观恶性不大的未成年人；
（二）正当防卫或者紧急避险明显超过必要限度造成不应有危害的。
（三）犯罪中止的；
（四）犯罪后自首并有立功表现的；
（五）被胁迫、被诱骗参加犯罪的；
（六）丧失危害社会能力的聋哑人、盲人和其他病疾者；
3．建立缓刑执行保证制度。为了保证缓刑制度的正确实施，可以参照《刑事诉讼法》取保候审的保证制度建立缓刑执行保证制度。其具体程序是，首先在人民法院拟对被告人宣告缓刑时，应当要求被告人提供合格的保证人或交纳一定数额的保证金(公安机关收取)。其次，人民法院将保证法律文书和判决书一同交付实施考察的公安机关执行，保证人应到公安机关登记备案。最后，当犯罪分子违反《刑法》第七十五条规定、保证人违反《刑事诉讼法》第五十五条规定时，由公安机关没收保证金或对保证人予以处罚，构成犯罪的移交司法机关处理。对缓刑期内没有再实施违法犯罪行为的犯罪分子，宣告缓刑期满时，应当解除保证人的保证义务或者退还保证金。
4．对罚金刑也应适用缓刑。缓刑制度的主要宗旨是在于犯罪人的罪行较轻，其主观恶性及社会危险性较小，即使对其不处自由刑，而用附条件的刑罚宣告加以道德谴责和威胁，也足以防止其再次犯罪，单处罚金刑的犯罪人一般可满足上述条件。如果只允许死刑、自由刑可以适用缓刑，而财产刑却不能适用缓刑，不仅在理论上根据不足，而且在适用上多有不便。对于过失犯罪或主观恶性较小的初犯、偶犯，如论罪可单处罚金，但因其无力缴纳罚金，而被处于较短的刑期，有违设立罚金刑的宗旨。另外，为了顾及贫困的被告人及其家庭的生活，由刑罚平衡的观念出发，也应予以缓刑。笔者认为：鉴于国外罚金刑适用缓刑的先例，以及根据我国市场经济发展的要求，对罚金刑适用缓刑是可行的，这样既可以起到罚金刑刑法上的威慑作用，也可鼓励犯罪分子积极改造 重新做人。具体适用办法可分为两种：全部缓刑和部分缓刑。全部缓刑，即人民法院根据案件的具体情况，对被判处罚金的人可以宣布全部暂缓执行，规定一定的考验期，如果犯罪分子在考验期间确有悔改表现，所判罚金全部不执行，否则，撤销缓刑，执行全部罚金。部分缓刑，即可将罚金一部分立即执行，另一部分延期交纳，对暂缓交纳的部分罚金，视犯罪分子在缓刑考验期间的具体表现决定剩余部分罚金数额执行与否。
5．完善缓刑考察机构以及缓刑犯缓刑期间的义务。笔者认为，对缓刑罪犯监管的机构设置，应当在公安机关设立专门考察管理机构，制定出一套规范的考察管理工作制度，由具有一定业务水平、素质高、执法意识强的工作人员作为缓刑考察官，具体负责对缓刑犯的监管考察工作。检察机关作为缓刑执行的监督机关，负责对缓刑犯的考察情况进行监督，检察机关根据考察机关提出的考察情况报告，及时就缓刑犯的处理向人民法院提出具体建议，由人民法院做出最终裁决。这样，对于缓刑的执行，公、检、法都各负其责，各尽其职，对社会的和谐稳定，使缓刑制度得以很好落实。
此外，现行《刑法》对缓刑犯在考验期间应履行的义务和应遵守的事项不够完善，还应有：
(1)必须切实履行宣告缓刑判决中附带民事诉讼所确定的损害赔偿义务。
(2)必须缴纳缓刑判决所确定的罚金数额。
(3)不准对检举人、揭发人、证人等进行打击报复。
(4)在缓刑考验期间不得担任国家机关、国有企业、事业单位的领导职务。
(5)必须定期或不定期地向考察机关、所在单位、基层组织报告自己的生活、工作情况和思想改造情况，并就此项内容定期向公安机关和宣告缓刑的法院呈交书面材料。
(6)必须履行除判决之外的法定义务，如以合法劳动收入赡养老人、扶养子女、扶助家庭成员等。
(7)从事一定时间无偿的社会公益劳动等。



TRIPS 知识产权临时措施程序中的权利义务制衡原则的法律比较(中、德、欧盟)

作者：武卓敏 LL.M. 德国海德堡大学外国与国际私法及经济法研究所
2006年3月1日

关键词：TRIPS协议、知识产权、诉前临时措施、法律原则、权利义务制衡原则

引言:
作为知识产权的有效保护手段，TRIPS第50条规定临时措施早已受到各国的关注。无论欧盟、德国，还是中国都力图从立法上建立一套更有效、更稳定的临时措施体系。
知识产权诉前临时措施的实施对法律关系影响重大。一旦实施，被执行人的权利将受到最直接的限制。如果出现错误或者权利滥用，造成的后果将是严重的。为在保障诉前临时措施公正合理的同时，又兼顾效率，我们有必要尽快明确相关的司法原则。

通过对知识产权临时措施的法律比较研究，笔者认为，在知识产权诉前临时措施程序中可以确立一个重要的原则---权利义务制衡原则（下称权义制衡原则）。临时措施实际就是权利人让权利得到执行的一种手段。此过程中，申请人与被申请人的地位应当是平等的，其关系应当是互动的。平等体现在双方权利与义务的平衡；而互动则体现了双方权利与义务的对抗。最终的公正是一种动态平衡的结果，是在申请人与被申请人权利及义务的对抗中实现的。这种以权利义务间的对抗而实现的结果，可称其为权利义务的制衡。在具体的法律规定中，这种平衡与对抗主要通过申请人及被申请人在程序中所享有的权利和负有的义务表现出来。需要说明的是：此处的平衡并非“均衡”，并不是权利人拥有一项权利，被申请人就也要相应地有一项权利，或被申请人有一项权利，申请人也要有一项。此平衡与对抗，并非是以权利或义务在数量上的累加来计算的。
动态平衡的实现还需要一个中立第三方的参与，这个第三方可以是法院或相关有权机构[1]。此过程中，法院依法行使职权是最终实现公正的关键。

下文中，我们将结合欧盟、德国及中国临时措施程序中当事人的权利义务，以及法院职权，从法律比较的视角，论述权义制衡原则在临时措施中的重要性。

一、 对抗中的权利与义务
（一） 诉前临时措施的申请权
知识产权诉前临时措施的申请是权利人及利害关系人在其权利受到或者即将受损害时的一种向法院寻求保护的权利。其中，利害关系人包括知识产权的许可使用人、合法继承人等。这种申请权在中国、德国及欧盟的相关法律中都得到了明确[2]。按TRIPS第50条规定，临时措施的申请可有两类：停止侵权措施申请与证据保全申请。而从欧盟RL2004/48/EG准则[3]及中国目前的相关条文看，临时措施除了这两种之外，还可包括财产保全。
临时措施的申请权是基于民事法律关系中的财产权而产生的。中国与德国的民法中都规定了权利人的停止侵害、排除妨碍、返还及受偿的请求权。从这里，我们可以找到诉前停止侵权措施的来源。但知识产权临时措施程序中并不支持权利人的诉前受偿主张。
诉前临时措施的目的在于限制，甚至停止被申请人正在进行的行为。如果是财产保全申请，还将直接对被申请人的财产产生影响，如被扣押、查封等。欧盟RL2004/48/EG中还明确规定了可以对被申请人的生产设备、原料等进行扣押。可见，诉前临时措施申请权的功效是很大的。对这样一项会产生重大后果的权利，必须通过相应的义务及相对的权利加以制约，这就是上面提到的权利义务的对抗。相应义务指申请人因主张申请权而必须履行的义务。相对的权利则是指被申请人为对抗该申请权而享有的权利。

（二） 与申请权相对的义务
为保障申请权的合理主张与防止滥用，法律为申请人规定了举证与担保两项重要义务。
1． 举证义务
根据TRIPS第50条第3款，申请人有义务提供“一切可合理取得的证据”证明其主张成立的理由。需要证明的事实范围依申请临时措施的类型而定。除证明权利人的合法性外，对于停止侵权措施而言，证明侵害的存在或威胁是至关重要的；对于证据保全，重要的则是证明证据面临的危险程度；如果涉及财产保全，则还要证明进行财产保全的必要性。此外，若法院要求，申请人还应提供必要的信息，有助法院对要执行临时措施的产品进行确认(TRIPS第50条第5款)。不过，举证不单纯是一项义务，还是一种权利。申请人有权利向法院提供其通过合法途径获得的一切证据。
临时措施程序中的举证与诉讼中的举证最大的区别在于：前者不一定需要质证(这在临时措施程序中体现为“不听取对方当事人陈述”[4])，而后者必须质证。那么，在不听取对方当事人陈述的前提下，法院如何判断证据的证明力呢？在举证过程中，关于权利人合法性的证明问题相对清晰，尤其是商标权与专利权等需要注册登记的权利。举证中最容易产生疑问的地方主要有：对著作权及相邻权权利人的合法性的证明；对权利受到或即将受到侵害、以及侵害程度的证明；对证据即将减损或灭失，以及对后期执行难以保障的证明。
中国与德国在对待临时措施程序中的证据证明力这个问题上的方法是有差别的。这里，我们不妨看一看德国的“使信(Glaubhaftmachung)”原则[5]。普通诉讼程序中，原告必须对自己的主张提供“完整”的(足可胜诉的)证明材料(德民诉法第286条第1款第1句)。但在临时措施程序中，申请人只需提供能够致使人相信的证明材料(德民诉法第920条第2款，第936及294条)。“使信”原则是一种低程度的举证方式[6]。可以把它理解为一种“(关于)显然性的低程度证明”[7] 或者说是一种只需证明“一般显然性”[8]的举证方式。具体而言，只要在一般情况下，能够证明申请人显然是合法权利人，并证明侵害显然存在或显然会发生时，则申请停止侵权的主张应该成立。其它措施的证明亦同。在英美的临时措施程序中，“可胜诉性”是法院做出裁定的评判标准之一。而在德国，证据所证明的事实是否足以使当事人胜诉，却只是诉讼程序中才需考虑的问题。既然是临时措施，那么，它与诉讼是严格区别的。德国临时措施程序中的“使信原则”似乎更加符合临时措施之特殊性的要求。由于临时措施程序并非诉讼程序，不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举证责任，否则将有碍法院做出临时、快速的反应，临时措施也就失去了其“临时”的意义。
但使信原则也同时降低了权利人的举证义务，而它是否有可能会给权利滥用提供便利呢？答案是肯定的。所以，德国诉讼法非常看重申请人的担保义务。由于提供了足够的担保，德国法院目前甚至可允许申请人在不进行“使信”式举证的前提下做出假扣押裁定(德民诉法第921条)。与英美的“可胜诉性”相比，“使信”式举证可以是临时措施程序中一种有益的指导原则。但是，过度地降低申请人的举证义务也是不可取的。不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取“使信”式举证的优点，从而有助于我国为临时措施程序中的举证与采信问题建立一个更加明确和有效的指导原则。

与举证义务相对的察看权
司法实践中，权利人在举证时经常会面临举证困难的问题。考虑到权利人可能无法提供足够的证据来支持申请，尤其是当能够证明证据处于对方当事人或其它第三人控制下时，TRIPS第43条赋予了司法机关在确保相关信息不被泄漏的前提下，可以责令掌握证据的对方当事人提供证据的权利。这一点充分体现了权义制衡原则。作为一项义务，举证对于权利人来说，如果太过苛刻，也是不合理的。那么就应当有一项与举证责任对抗的权利产生，否则，权利人在权利受到侵害又拿不出证据的情况下，只有放任侵害的继续，而得不到法院的支持。TRIPS第43条的这个规定，在欧盟RL2004/48/EG中也得到了明确。
针对这个问题，德国民法第809条赋予了申请人察看权。如果能够提出合理理由，证明查看一个非自己占有的物对自己有合法的利益时，物的占有人应当允许其查看或出示该物。放到临时措施中看，申请人如果有合理的理由，可以向法院申请占有证据的对方当事人或第三人出示该证据。目前德国学术界还呼吁在第809条中增加一个规定，即：法院应有权为实施临时措施对被申请人的经营场所进行搜查。
我国法律目前没有明确临时措施程序中，如果申请人无法提供足够证据，但又能证明证据处于对方当事人或第三人控制之下时，是否可以向法院申请要求证据占有人出示证据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。但这一规定不宜适用于临时措施程序中。法院不必因临时措施而去调查取证，那应当是诉讼阶段的问题。诉前措施与诉讼是应当严格区分的。但对于让证据占有者出示证据的问题，应当是可以明确在法律规定中的。

2． 押金或担保
除举证外，申请人必须担负的另一项重要义务就是缴纳足够的押金或提供担保。对此，不仅TRIPS协议第50条第3款做出了规定，中国和德国的国内法也做了明确。此义务的意义在于保护被申请人的合法权益和防止权利人滥用临时措施。对于知识产权诉前临时措施中的担保问题，中国和德国的现行法律都有必要进行一些完善。德国目前的证据保全程序并不要求申请人的担保。在完善整个证据保全制度的过程中，担保问题必须像在其它临时措施程序中一样得到足够的重视。中国临时措施程序中，担保是一项原则性的义务。无论是停止侵权措施还是财产保全措施，都必须提供足额担保。只有在证据保全措施中才规定法院视情况，要求申请人提供担保，尤其是当保全会涉及被申请人财产损失（应当包括商誉贬损和严重丧失市场竞争优势）时。一般情况下，证据保全不一定会使被申请人的财产受到损害。只有出现被申请人财产作为证据应当被扣押或查封的类似情况时，财产及财产利益才有可能受到损害。此外，中国知识产权临时措施规范中还明确了追加担保的规定。裁定实施的临时措施可能给被申请人造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，可以解除有关措施。这些方面，中国成功经验是值得推荐的。
担保中的一大难题是担保额度的确定。除证据保全措施中的担保外，我们不能简单地以案件的标的确定担保额度。目前通行的办法就是以采取临时措施可能对被申请人造成的损害来判断[9]。要确定可能造成的损害必须先对所针对的知识产权进行评估。而对于评估问题，尤其是新兴科技方面的评估， 各国间以及各国国内都存在很多差异。对成熟技术评估相对容易，但很多新兴技术的评估，一方面缺乏高级评估人才；另一方面，技术所涉及的领域尚未形成一些商业惯例或模式，业界本身对技术的评价各不相同。除此之外，准确的判断可能造成的损失也是实践中的一大难题。由于本文重点在于阐述权义制衡原则确立的宏观问题，所以，关于确定担保额度的具体细节不在此做深入探讨。

二、被申请人的权利与义务
（一） 被申请人的权利
1． 陈述权与申请复审权
TRIPS没有规定法院在做出临时措施决定前是否应当听取对方当事人陈述。只是规定了在紧急情况下，法院可以在不听取对方当事人陈述的情况下而做出决定。所谓紧急情况是指：任何迟延都将给权利人的利益造成不可弥补之损害或在有关证据显然有被销毁的危险时。需要注意的是，50条第4款规定，在未听取对方当事人陈述，依照申请人单方请求做出临时措施决定后，被申请人有权提出复审。在复审中，应当进行言词辩论，以保障被申请人陈述的权利。
这里，笔者注意到第50条第2款中对“inaudita altera parte”的一个翻译上的问题。该词在一种中文翻译中被称为“不（对被申请人）作预先通知”[10].，但这种译法没有揭示该词内在的含义；另一种中文翻译中“inaudita altera parte”被译为“开庭前依照一方当事人请求”[11]。根据WTO官方网站对该词的解释，以及对照牛津大学出版的法律词典[12]，英文的准确表达应该是“without prior hearing of the other side”[13]，即：不预先听取对方当事人(的陈述)。德文中它被翻译为“ohne Anhoerung der anderen Partei”[14]，即：不听取对方当事人的陈述。这几个译文中，英文与德文的意思是一致的。准确地说，“inaudita altera parte”的中文意思应当是“不听取对方当事人的陈述”。所谓听取对方当事人陈述(audi alteram partem)是指：在做出决定前，应当提供对方当事人公平的机会，以陈述其自己的立场，且知悉另一方当事人主张的情况，并对之进行答辩[15]。我们可以清楚地看到，“听取对方当事人陈述”有三层涵义：陈述自己立场、知悉对方主张和答辩。因此根据TRIPS的这条规定，只有在任何迟延可能对权利人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，法院才有权在不让被申请人知悉，且不进行相关言词辩论的情况下做出临时措施命令。
既然只有在紧急情况下才能不听取对方当事人的陈述，那么，一般情况下就应当听取。换言之，原则上，法院应当听取对方当事人的陈述。这是TRIPS赋予被申请人的一项重要权利—陈述权。它是被申请人在面对临时措施申请时的一项重要制衡机制，更是法院准确审理临时措施申请的重要辅助手段。
但是该项权利在我国现行的法律规定中没有得到应有的重视。根据相关司法解释[16]的规定，法院必须在48小时内对临时措施申请做出裁定。这在各国的相关法律规定中是不常见的，它充分反映了中国对高效临时措施的期望与要求。但另一方面，我们可能也应该考虑两个问题：第一，“48小时”对于现实中的司法实践而言，是否太过理想？就目前的司法实践看，“48小时”内所做出的裁定的正确性高不高？笔者没有掌握相关的可靠资料，因此不敢妄下结论。第二，由于“48小时”的规定，陈述权不仅没有得到应有的重视，甚至在司法实践中都被剥夺了必要的“生存空间”。短短的48小时是很难期待能够听取被申请人陈述的。那么，从实践的角度上看，被申请人的陈述权没有受到应有的保障。虽然我们不需要把TRIPS的相关规定逐字逐句的移植到国内法中，但是，一些重要的问题是应当加以考虑的。对于陈述权，TRIPS已经给我们明确了一个实用性很强的原则—紧急时可以不听取陈述。 把握好这一原则是实现临时措施程序中“权义制衡”的一个重要环节，更是公平原则的切实体现，而且它也确实能够为法院的审理工作提供必要的支持。

如果临时措施在裁定前未听取被申请人陈述，被申请人则有权向法院申请复审，复审中被申请人享有陈述权(TRIPS第50条第4款)。换言之，如果在临时措施裁定前，已经听取了被申请人陈述的，则不能针对该裁定提出复审。复审的目的主要是检查临时措施裁定的合法性，其中包括权利人权利状态的审查、申请理由的成立等。由于被申请人在整个程序中是比较被动的，尤其是法院不听取其陈述时，一旦裁定出现错误，被申请人利益必将受到损害。复审是对法院裁定的正确性与公正性的必要检验措施。中国对该问题早已做出了明确的规定。德国目前的民事诉讼程序中、以及RL2004/48/EG准则中也有相同规定。但是，中国与德国诉前证据保全程序中关于复审的问题都存在一些不够完善的地方：中国没有对知识产权诉前证据保全措施是否能够适用复审做出规定。由于证据保全也会直接关系到被申请人的权益(如扣押或查封证据或涉及商业秘密时)，所以应当明确被申请人有权提出复审；目前德国的证据保全裁定是不可抗辩的(德民诉法第490条第2款)，因此诉前证据保全中不能适用复审。这与TRIPS协议不符，所以RL2004/48/EG要求欧盟成员国应当明确复审的适用。我们应当对复审加以足够的重视，因为它是被申请人在整个诉前临时措施程序中唯一可以提出抗辩的机会。这对达到权利的制衡是至关重要的。
既然有的临时措施裁定经过了听取被申请人陈述的程序，有的因情况紧急而没有听取，那么，这两类裁定的效力是否有差别呢？TRIPS并没有为我们提供解决方案。对于这一问题，欧盟委员会规则44/2001（Council Regulation 44/2001，也被称为Brussels I Regulation）[17]或许可以给我们提供一点思路。根据该规则，如果成员国法院所做出的知识产权临时措施裁定也涉及在其他成员国内执行的问题时，则该裁定无需特殊程序便可得到承认。但，欧洲法院认为，若法院在做出临时措施裁定前，未听取当事人陈述的，不能得到承认。原因在于：被申请人尚未获得任何机会进行抗辩。这关系到临时措施程序中申请人与被申请人权利义务的平衡；再者，未听取被申请人陈述的，被申请人有权提出复审。如果一国法院承认了该裁定，那么一旦提出复审，这个承认就陷入了尴尬的地步。
因此，陈述权的问题切不可简单对待，更不可因重视效率而忽视了其存在的意义。