论缔约过失责任适用范围的适度扩大解释

——兼议缔约过失责任与违约责任的界限

潘志国 律师

{中吕律师事务所，030006，男，汉族，山西}

[内容摘要] 《合同法》将缔约过失责任界定于“在订立合同过程中”，并作“合同成立之前”的理解，本文认为，在司法实践中应对其作适度扩大解释，灵活运用于合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更阶段、转让阶段、解除阶段，同时，本文对缔约过失责任与违约责任界限进行了探求。
[关 键 词] 缔约过失责任 适用范围 违约责任

缔约过失责任，又称先合同义务，是指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。违约责任，是指当事人违反合同所承担的责任。
立法界与理论界一般认为《合同法》第四十二条、第四十三条和第一百零七条确立了缔约过失责任制度和违约责任制度。笔者认为，《合同法》第五十八条亦应归于缔约过失责任制度范畴，即合同无效或被撤销之情形。
笔者拟从《合同法》第四十二条、第五十八条、第一百零七条入手，试对缔约过失责任与违约责任的界限予以探求。
《合同法》第四十二条将缔约过失责任制度界定于“在订立合同过程中”，并安排在“第二章 合同的订立”中。理论界一般将其理解为“合同成立之前”的阶段。对此，笔者认为，在司法实践中应对其作适度扩大解释，即缔约过失责任在合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更阶段、转让阶段、解除阶段都可能存在。
以物权范畴为例：
“甲乙就甲享有的某项物权受让予乙达成一致，此后，甲又将该物权转让予丙。问：甲对乙应负何种民事责任。”
一、法律、行政法规规定或甲乙约定采用书面形式订立合同，甲乙未达成书面形式或未签字、盖章之前，且乙已履行合同主要义务，甲恶意转让予丙
此时，甲、乙合同仍处于订立阶段，只有甲在违背诚实信用原则时，方可承担缔约过失责任。对此，在司法实践中，应严格区分，不易扩大解释，否则，不利于合同自由原则的体现。缔约过失责任处于合同未成立之前的阶段。
二、甲拥有的该项物权属交付即转移所有权的物权
当甲乙就转让达成一致意向时，合同成立并生效。此后，甲又转让予丙。此时甲、丙合同已履行完毕，而甲、乙合同尚未履行。只有在乙自愿放弃主张物权而主张侵害债权责任时，甲对乙应承担违约责任。其以成立并生效的情形为界定标准，缔约过失责任处于成立并生效之前的阶段。
三、甲、乙对合同生效有特殊约定，即附生效条件或生效期限
在此情形下，甲又转让予丙。此时，甲、乙合同已成立但未生效，而甲、丙合同成立并生效。
其属于一方积极为合同生效做履行准备，属信赖利益损失，甲对乙负缔约过失责任。其处于合同成立至生效的阶段。
四、甲拥有的该项物权属登记后转移所有权的物权
（一） 甲交付乙标的物，而将所有权移转予丙，此时，甲、乙和甲、丙之间的合同均已成立并生效
1、只有在后买受人丙是以故意致前买受人乙损害为目的，采用违法的、违背善良风俗、诚实信用的方法致前买受物权或债权受到侵害，即存在《合同法》第五十二条情形之一的，才构成侵害前买受人物权或债权的侵权责任。故在排除丙存在此情形外，甲、丙合同合法有效。
即使后买受人在明知前买受人享有债权而仍向出卖人购买的情形下，这仍符合交易自由和自由竞争原则。在市场经济条件下，任何对某一标的物尚未交付时均可向出卖人提出购买，这是当事人享有的正当的自由，不能因此而认定其有恶意。况即使后买人以出高价、诱惑、给中间人佣金等方式而购买标的物，其行为也并不违反不正当竞争法的购买已经出售给他人的标的物，其目的在于他人因不能得到该物而受到损害，则后买受人滥用了其享有的交易自由权，从而构成了侵害债权的真正恶意。
对于甲、乙合同，虽乙作为前买受人，依合同履行而占有该标的物，且在合同未被确认无效之前，不能说其对该标的物的占有无法律根据，然该标的物并非以交付作为移转所有权的方法，且原则上也不适用善良取得规则，乙只能返还该标的物予甲或丙。
对乙来讲，在甲仍对其负有移转所有权义务时，乙单方支付有关履行费用未能及时行使一切抗辩权，尤其乙的支付已超过合同履行期待利益，乙就应负有预见到甲仍有可能再次出让物权的可能，而丙做为善意第三人且支付相应对价后，其并无对乙的注意义务。故在保护丙合法权益前提下，甲向乙移转所有权已成为履行不能，甲、乙合同已无成立必要，故应予解除。乙则承担因其最终不能取得所有权而担负的经济风险，并返还该物权。
2、根据《合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有要求赔偿损失。
所有权的合法转移而使出卖人甲不能履行和根本无法履行对乙的合同，导致甲、乙合同只能归于解除。
（1）在该解除不溯及既往即对将来发生效力时，甲、乙合同关系消灭，尚有权利义务不再履行，对已履行部分阻止其发生作用，并产生返还请求权。针对甲、乙合同，系甲不履行或不适当履行所致，故甲对乙应负违约责任。
其次，在双方约定，或当事人、第三人侵权，或致根本违约，或一方中止履行后对方未恢复履行能力且未提供适当担保，则产生违约方对另一方的违约责任。
再次，在不可抗力致不能实现合同目的时，一般当事人间不承担损害赔偿责任。但如不可抗力发生后，未采取补救措施减少损失的，应就扩大的损失承担违约责任。
其处于合同解除后对将来发生效力之情形。
（2）在该解除溯及既往即对过去发生效力时，甲、乙合同自始无法律约束力。即视为甲、乙之间始未发生合同关系。合同未履行部分终止履行。合同已履行部分，通过解除其溯及力，使其恢复到订约前的状态或返还过错方不适当履行而产生的受领的给付义务，从而避免损失。即基于所有权产生恢复原状或返还其受领的给付的义务。其主要包括：非过错方订立合同支出的必要费用，包括直接支出的费用、标的物所产生的孽息、占有期间为维护标的物所支出的必要费用等。
其次，从违约责任与缔约过失责任的救济范围比较看，违约责任系履行（期待）利益的损失，即当事人不履行或不适当履行合同而产生的违约损失。其救济范围包括：继续履行；采取补救措施；停止违约行为；赔偿损失，包括恢复原状、金钱赔偿等；其它违约责任，如违约金责任等。
而缔约过失责任则系信赖利益的损失，即因信赖合同有效和对方将履行合同而支出的费用和代价。其救济范围包括：a、直接利益减少的损失，包括订约费用；履行费用，包括准备履约而支付的费用和实际履约而支付的费用；受损害人支付上述费用所支付失去的利息；b、合同的间接利益损失，即受损害当事人因此丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。
再次，设立二者的功能不同。违约责任，是为补偿违约给对方造成的损失，保护当事人的合法权益，保证当事人履行合同义务。缔约过失责任，则是为防范当事人在订立合同的一系列过程中违背诚信原则并损害对方当事人利益行为，以促进合同交易市场规范、正常运行。故乙只能根据合同系甲的原因发生解除，而请求甲赔偿因合同信赖利益的损失。通过以上比较，结合商品流转规律原理，在既维护市场交易秩序，又保护当事人的合法权益基础上，笔者认为，合同解除溯及既往时，以追究当事人缔约过失责任为妥。其处于合同解除后对过去发生效力之情形。
（二）甲对乙、丙均未履行转移所有权义务（不论是否交付乙或甲）甲、乙与甲、丙合同均已成立并生效，所有权均未转移。此时，乙、丙均有权要求甲继续履行移转所有权之义务，并要求甲承担违约责任。故在排除乙或丙有违背诚信原则情形时，可考虑谁先协助甲履行完义务，谁拥有所有权，而对另一方甲负缔约过失责任为妥。其处于合同生效后的履行阶段，即合同法上的履行阶段。
五、甲、乙合同无效或被撤销
甲、乙合同有《合同法》第五十二条或第五十四条情形之一的，该合同自始没有法律约束力。其原因系法律规定，且合同成立时已存在。合同无效或被撤销后，又回到订约前的状态，即合同法上的订立阶段。
笔者认为，合同无效或被撤销情形，亦应属于缔约过失责任制度范畴。
这是因为：
1、二者的主观过错一致。在合同无效或被撤销后，必然至少有一方有过错（或推定有过错），而缔约过失责任则以过错责任为要件。
2、二者的行为表现形式相同，即均属于违背诚信原则的行为。
3、二者产生的法律效果相同，即损害赔偿责任。
4、二者的价值取向一致，即维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。
故在合同无效或被撤销后，过错方对受损害方应承担缔约过失责任。其处于合同无效或被撤销后的阶段。
中国保险监督管理委员会


关于印发《关于推进保险合同纠纷快速处理机制试点工作的指导意见》的通知

保监法规〔2007〕427号


各保监局，各保险公司，中国保险行业协会：

　　为贯彻《国务院关于保险业改革发展的若干意见》（国发〔2006〕23号），加强保险业诚信建设，更好地解决保险合同纠纷，维护投保人、被保险人或者受益人的合法权益，中国保监会制定了《关于推进保险合同纠纷快速处理机制试点工作的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）。现就下发《指导意见》及推进试点工作有关事宜通知如下：

　　一、各试点单位、各地区要充分认识推进试点工作的重要意义，在试点地区保监局的组织指导下，由当地保险行业协会牵头，当地保险机构参加，共同积极稳妥推进试点工作。上海、安徽和山东等先行试点地区可以继续沿用原有运行模式，深化试点，积累实践经验。

　　二、《指导意见》是关于推进试点工作的原则规定。各地区在建立保险合同纠纷快速处理机制时，应当在《指导意见》原则规定的基础上，对保险合同纠纷快速处理机制的机构建设、运行规则、自律公约等方面作出具体规定，并报中国保监会法规部及当地保监局备案。

　　三、中国保监会法规部指导试点地区保监局的试点工作。各试点单位、各地区在试点过程中遇到的问题以及关于试点工作的相关建议，请及时向中国保监会法规部报告。

　　 　二○○七年四月十六日

　　

　　 　　 　关于推进保险合同纠纷快速处理机制试点工作的指导意见

　　自2005年4月以来，上海、安徽和山东等省市作为保险合同纠纷快速处理机制（以下简称“处理机制”）试点地区，因地制宜积极开展试点工作，积累了一些经验，取得了一定成效。为完善处理机制，积极扩大试点范围，稳步 推进试点工作，贯彻落实《国务院关于保险业改革发展的若干意见》（国发〔2006〕23号）关于“建立保险纠纷快速处理机制”的指示精神，现就下一步推进试点工作提出如下指导意见：

　　一、充分认识推进试点工作的重要意义

　　建立处理机制，为投保人、被保险人或者受益人（以下统称“被保险人”）提供便捷的纠纷解决渠道，及时有效地化解矛盾，既可维护被保险人的合法权益，又能降低其索赔或投诉成本。这是保险业加强诚信建设、树立良好形象的重要举措，也是健全保险市场机制、促进行业健康发展的基础工程。

　　二、建立处理机制应遵循的基本原则

　　（一）因地制宜，稳步推进。

　　处理机制是一种保险纠纷调解处理方式，各地区可以根据实际情况，采用不同的具体实现模式。

　　由于已进行的试点时间较短，覆盖面不广，案件数量较少，在人员、经费、政策、运行机制等方面还不成熟。因此，建立符合我国保险业发展实际的处理机制是一个不断探索、逐步完善的过程，既不要操之过急，又要稳步推进。

　　（二）积极倡导，自愿参与。

　　处理机制以保险公司自愿参与为基本原则，同时，倡导保险公司从促进保险业稳定持续健康快速发展的大局出发，积极参与处理机制，并在人员、经费、政策等方面给予支持。

　　三、处理机制的机构建设

　　为发挥行业协会的自律作用，可以通过在保险行业协会成立调解处理机构（以下简称“调处机构”）。调处机构可以根据需要在各级保险行业协会成立，不按行政区划层层设立。中国保险行业协会可以在沟通协调、经验交流、信息共享等方面发挥积极作用。

　　调处机构应当将聘任的调解处理人员（以下简称“调处人员”）向当地保监局备案。调处人员应当品行良好，为人正派，热心调处工作，具有较强的保险或法律等专业知识。调处人员应当秉承公平、公正的原则，遵照有关规定秉公调处。在具体案件的调处过程中，被保险人对调处人员有选择权，涉案保险公司的员工应当回避；其他情形调处人员的回避，参照有关法官回避的法律规定执行。

　　为保障调处工作的独立、公正，并进一步拓展工作，应当多渠道考虑经费问题，争取政府、公司、社会各方面的经费支持。处理机制的运行应当做到财务明晰，各地区可以根据经济发展状况，为从事调处活动的调处人员提供一定补贴。

　　四、处理机制的运行模式

　　结合我国保险业的实际，调处机构采用调解模式，通过纠纷双方达成调解协议方式处理保险合同纠纷，符合当前我国国情。调处机构在处理保险合同纠纷时，应当既遵循法律的规定以及保险合同的约定，又充分考虑保护被保险人利益。

　　此外，为提高处理机制的效率，有条件的地区可以采用调解与裁决相结合的模式处理保险合同纠纷。在纠纷双方无法达成调解协议的情形，调处机构可以直接作出仅对保险公司有约束力的裁决决定。

　　五、处理机制的自律公约

　　为保障处理机制的正常运行，参与处理机制的保险公司应签订自律公约，自觉接受处理机制的约束。

　　自律公约一般包括调处机构人员组成，保险公司遵守处理机制工作程序和运行规则的承诺，保险公司履行调解协议或裁决决定的承诺，保险公司提供支持的承诺以及违反承诺的相关责任等事项。

　　六、处理机制的受案条件

　　调处机构受理的纠纷，保险人一方应为参与处理机制的保险公司，被保险人一方应为自然人，即个人或有一定人数限制的多名个人。

　　调处机构受理的纠纷应当是事实清楚，情节简单，适宜快速处理的案件，以适应快速解决保险合同纠纷的需要；同时，为确保处理机制在程序方面不会与仲裁或诉讼产生冲突，受理的纠纷还应当符合以下条件：一是保险公司对合同理赔纠纷有明确处理意见而被保险人不接受，且自保险公司作出明确处理意见起未超过6个月；二是未曾就同一事实申请仲裁或提起诉讼；三是不涉及保险精算标准及生命表等问题；四是纠纷所涉保险金数额，财产保险不超过人民币20万元、人身保险不超过人民币10万元(各地区可以根据情况确定具体金额)。

　　七、处理机制的工作程序

　　被保险人在理赔过程中与参与处理机制的保险公司发生保险合同纠纷时，可以向调处机构提出调处申请。参与处理机制的保险公司在与被保险人发生纠纷时，应当告知被保险人可向调处机构提出申请。调处机构收到申请后，应当告知被保险人有关权利义务。申请一经调处机构立案受理，视为纠纷双方均同意采取调处方式处理纠纷。

　　基于保证处理机制的公平公正和精简高效，提高调处工作社会公信力的原则，各地区应当根据本指导意见制定具体规定, 并向监管部门备案。调处工作的受理、立案、调处程序、送达等由各地区根据实际情况确定。调处工作应当自立案之日起20日内结案，经争议各方同意，可以适当延长，但最长不得超过10日。如果在此期间达不成调解协议，调处机构应当终止调处工作，并告知被保险人可以依法申请仲裁或提起诉讼。

　　八、调解的效力与执行

　　调处机构受理的纠纷，如果被保险人拒绝接受调处或调解意见或者在签署调解协议后反悔的，其仍然可以依法申请仲裁或提起诉讼。

　　经调处机构主持调解达成的调解协议，保险公司应当遵照执行；监管部门在对保险公司与该保险合同纠纷有关的违法违规行为进行处理时,可以将其积极履行调解协议的行为作为从轻或者减轻情节予以考虑；对于达成调解协议未按期履行超过10日的，监管部门可以认为构成拒不履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金的义务。

　　九、处理机制的信息反馈

　　调处机构可以根据调处纠纷中所反映出的倾向性或普遍性问题，通过发出建议书等形式，提请有关公司在业务管理、合同条款和服务标准等方面加以改进；调处机构应当定期向监管部门提交报告，以便监管部门建立、完善相关监管规章制度，从而从根本上提高处理机制的效率。

　　十、建立长效工作机制

　　加强对调处人员的培训，增强其调处技能，以实现法律效果和社会效果的统一。通过各种新闻媒体加强对处理机制的宣传，提升处理机制的社会公信力。加强与政府有关部门的联系、沟通，协调相关政策，取得相应帮助、支持。监管部门应当加强对调处工作的指导，可以通过各种形式激励保险公司参与处理机制，探索建立将保险公司是否参与处理机制以及履行调解协议情况与诚信建设考评相联系的机制，以促进处理机制的有效运行。