住 房 按 揭 法 律 问 题 研 究

目　 录


第一章 引 言

第二章 按揭的起源及英美法中的按揭
第一节 按揭的词源
第二节 英美法中按揭制度的历史沿革
第三节 英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭之分析比较
第四节 香港法律中的按揭

第三章 中国大陆的按揭
第一节 中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系
第二节 按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款之比较
第三节 楼花按揭的法律问题

第四章 按揭中的实务问题
第一节 按揭中的重复抵押
第二节 现房按揭中对抵押权的救济
第三节 住房按揭中抵押权的实行
第四节 住房按揭发生纠纷时的处理

第五章 住房按揭与保险
第一节 住房按揭中当事人所面临的风险
第二节 银行方面对住房按揭贷款风险的防范
第三节 西方发达国家保险介入住房按揭的经验
第四节 我国保险业介入住房按揭的问题

第六章 住房按揭证券化分析
第一节 证券及证券化
第二节 住房按揭证券化的必要性、可行性及所遇困难
第三节 欧美和日本房地产抵押债权证券化操作程序介绍

结束语

第一章 引言

随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。俗话说："安居才能乐业"。另外，从某种意义上来说，人类文明的进程就是建筑和城市化的过程，从原始洞穴发展到现代摩天大厦，体现了人类的进步。人类对居所的投资，直接为劳动力的再生产提供了最基本的生活资料，从而直接为社会劳动生产力的延续与发展创造了物质载体。因此，一国房地产业发展的程度，尤其是住宅经济发展水平，对社会劳动力的再生产具有重要影响。 发达国家房地产业发展经验表明，当房地产业发展进入成熟期后，房地产业产值一般占国民生产总值的比重为20-30%。据联合国统计，从1976年以来，用于建造房屋的投资占国民生产总值的比重一般为6-12%（新加坡高达12-26%），所形成的固定资产占同期形成的固定资产总值的50%以上，其中用于住宅建设的投资一般占国民生产总值的3-8%，占固定资产形成总值的20-30%。从我国目前的发展状况来看，根据有关部门的预测，我国房地产业生产总值每年如以18%的速度增长，到2000年占国民生产总值的比重也只有5.5%，这一比例与发达国家相距甚远。由此可见，今后加大房地产业发展的力度已势在必然。国家有关部门根据产业发展趋势，已制定了发展房地产业的实施计划：在2000年前，房地产业生产总值力争达到建筑业生产总值的两倍，为国民生产总值的10%左右。 这一规划表明，我国将房地产业发展作为今后调整产业结构的突破口和作为国民经济发展中先导行业的选择已十分明显。由于房地产业的发展必然需要金融业的大力支持，所以今后房地产金融业在国民经济发展中的地位将更加重要。 国际公认只有居民家庭的年收入与房价之比为1:6左右时，住房的有效需求才能形成。但在我国，两者之比大约为1:20甚至1:30，由此便导致全国400多万住房困难户、危房户与5000多万平方米积压滞销商品房并存的尴尬局面。然而，要在短期内使居民家庭的年收入与房价之比上升到1：6左右是不现实的。在这种情况下如何推动房地产业健康发展便成为迫切需要解决的问题。 一位英国学者曾这样描述："十九世纪发明了分期偿还的贷款……，这个时期对于住宅经济来说是如此重要，简直可以与改变英国面貌的蒸汽机发明相提并论"。抵押贷款这一被誉为十九世纪房地产金融中的蒸汽机，在当今世界上也越来越成为发展中国家推动本国房地产金融发展所备受关注和欢迎的工具。 但是，直到本世纪50年代，各国的银行业出于资产流动性的考虑，对房地产贷款业务的开展都比较慎重，在理论上也认为一般商业银行只能经营短期商业贷款。第二次世界大战后西方经济学界提出了"预期收入理论"，其认为，贷款的清偿依赖于借款人的预期收入，只要借款人的未来收入具有稳定性，对其进行长期放款，如通过分期付款办法开展房地产抵押放款业务，也同样可以保证这种资产的流动性和安全性，由此便为商业银行涉足房地产经营业务提供了理论依据。 在房地产业的发展中，银行作为融资中介主体，只有同时向房产商和住房消费者提供银行信贷业务，才能促进信贷资金的良性循环，并分散风险，从而有利于房地产金融业务的开展。如银行只向房产商提供贷款，信贷资金就不能进入良性循环状态，使风险增高，因为从价值规律的角度分析，商品房作为商品，包含价值形成的过程，又包括价值实现的过程。商品房被生产出来以后，如不进入消费领域，就会形成空置，这种产品便代表了巨额的资金积压，资金不能尽快收回，利息成本的风险便会不断增高。如果资金因销售受阻而无法收回，必然造成呆帐。因此，只有使商品房进入最终消费领域，投入的资金才能顺利收回。而住房消费的主体是房屋置业者，如果置业者无法通过一定的金融工具来提前实现住房消费，其未来收益只能等到积累到能够买得起一套住房时，房屋产品才能最终进入消费领域。显然住房消费中存在着这种住房进入消费与消费者货币积累速度慢之间的矛盾，这就决定了银行必须同时向置业者提供住房消费贷款。这样就能最终化解供需双方之间的矛盾，也有利于银行投入房地产中的资金的安全收回。 住房按揭业务正是以上述理论为经济学基础而发展起来的。目前，我国的不少城市都开办了住房按揭业务，有的地方还比较成功。随着业务量和影响面 的扩大，"按揭"这个词越来越频繁地出现在报纸、杂志、新闻以及人们的口头上。 但是，按揭在我国还是一个新事物，刚起步不久，缺乏经验，按揭方面的制度也不健全，现行的法律又没有作出明确的规定或界定，这就给实际操作带来很大不便，也容易产生纠纷。但有一点可以肯定，住房按揭业务如能顺利开展，必将使房地产业成为经济发展中的一个新的、巨大的增长点，并能带动其他行业的快速发展。因此，对住房按揭进行研究实有必要。

第二章 按揭的起源及英美法中的按揭

第一节 按揭的词源

所谓"按揭"，译为英文即mortgage。"在英国法中，mortgage一词，由古英语mort与gage复合构成，其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为"永久，永远"，gage原文为"质押，担保"。 在现代英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。本文讨论的mortgage是指后一种意义上的Mortgage。 有学者认为，"按揭"一词是从我国香港传至大陆的，它是英语中"mortgage"的广东话谐音(笔者认为这种说法更为可信)。近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。在18世纪英国人创办了房地产按揭贷款的机构--建筑社团。1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立了牛津节俭会。他们的成员按月存款，成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛津节俭会借款，借款应按规定期限分期偿还。若不按期偿还，则该房屋归建筑社团或牛津节俭会所有。这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式，实质上宣告了按揭的诞生。 另有学者认为：在中国古代，"按"有押的意义，从字面上来看，按与押都有"压住不动"的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但"按"的这一意义主要在客家人中使用。"揭"实际上是mortgage一词的后半部分（gage）的音译，故将mortgage译为按揭。

第二节 英美法中按揭制度的历史沿革

一 、英国法中的按揭
北京市人民政府


北京市人民政府令

第103号

《北京市传统工艺美术保护办法》已经2002年7月16日市人民政府第50次常务会议审议通过，现予公布，自2002年9月10日起施行。

市 长 刘 淇
二〇〇二年八月九日


北京市传统工艺美术保护办法


第一条 为了保护本市传统工艺美术，促进传统工艺美术事业的繁荣与发展，根据国务院《传统工艺美术保护条例》，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事传统工艺美术保护和发展工作的单位和个人，适用本办法。
第三条 本办法所称传统工艺美术，是指具有百年以上历史，技艺精湛，拥有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺。
第四条 市人民政府经济行政主管部门（以下简称市经济主管部门）负责本市传统工艺美术的保护和发展及其相关工作。
公安、工商行政管理、质量技术监督、劳动和社会保障、旅游、文物等部门，应当按照各自的职责，做好本市传统工艺美术保护和发展的相关工作。
第五条 北京工艺美术行业协会（以下简称工艺美术协会）协助市经济主管部门做好传统工艺美术的保护和发展工作，可以接受有关部门委托，办理传统工艺美术保护和发展相关工作的具体事务。
第六条 本市对传统工艺美术品种、技艺和工艺美术珍品及工艺美术大师、民间工艺大师实行认定制度。
市经济主管部门设立传统工艺美术评审委员会（以下简称评审委员会），负责评审工作。评审的日常工作由工艺美术协会承担。评审委员会委员由工艺美术协会推荐，市经济主管部门审核同意后予以聘任。
第七条 申请北京传统工艺美术品种、技艺认定的，申请人应当向评审委员会提交申请报告和以下材料：
（一）已有百年以上历史的证明；
（二）风格、特色的说明；
（三）采用传统、天然原材料的证明。
第八条 申请北京工艺美术珍品认定的，申请人应当向评审委员会提交申请报告和以下材料：
（一）作品实物照片及采用特有、珍贵、稀有原材料制作的证明；
（二）作品创作思想和艺术价值的说明；
（三）参加国内外有影响的展览会取得的荣誉证书；
（四）评审委员会认为应当提交的其他材料。
第九条 申请北京工艺美术大师认定的，申请人应当向评审委员会提交申请报告和以下材料：
（一）从事工艺美术专业的经历及相关证明；
（二）代表作品照片及说明；
（三）代表作品在国内外评比中的获奖证书；
（四）专业技艺论述或者论文。
申请北京民间工艺大师认定的，申请人应当向评审委员会提交申请报告及前款规定的（一）、（二）、（三）项材料。
第十条 评审委员会应当将申请人提交评审的传统工艺美术品种、技艺和工艺美术珍品目录及拟评工艺美术大师、民间工艺大师名单预先公告，公告期为30日。公告期内，任何单位和个人有权提出异议。
评审委员会应当在公告期满后30日内，对异议进行处理；不能及时处理完毕的申请材料，不列入评审范围，并由评审委员会向申请人说明。
第十一条 评审委员会应当自公告期满或者异议处理终结之日起3个月内，分别对申请传统工艺美术品种、技艺和工艺美术珍品及工艺美术大师、民间工艺大师认定的材料进行评审。
第十二条 经评审委员会评为传统工艺美术品种、技艺和工艺美术珍品及工艺美术大师、民间工艺大师的，由市经济主管部门认定后颁发证书并予以公布。
本市传统工艺美术品种、技艺和工艺美术珍品及工艺美术大师、民间工艺大师的认定办法，由市经济主管部门另行制定。
第十三条 市经济主管部门可以从认定的本市传统工艺美术品种、技艺和工艺美术珍品及工艺美术大师、民间工艺大师中，择优推荐申请国家级传统工艺美术品种、技艺和中国工艺美术珍品及国家级工艺美术大师认定。
被评为中国工艺美术珍品的作品，市人民政府对其设计制作人员予以奖励。
第十四条 市经济主管部门认定为传统工艺美术品种、技艺的产品或者作品，可以使用北京传统工艺美术证标。北京传统工艺美术证标由市经济主管部门统一印制。
北京传统工艺美术证标的具体使用管理办法由市经济主管部门另行制定。
未被市经济主管部门认定为传统工艺美术品种、技艺的产品或者作品，不得使用北京传统工艺美术证标。
第十五条 工艺美术大师、民间工艺大师可以在其作品上签署自己的姓名，使用个人标识，但不得在他人创作的作品上签署本人姓名。
任何单位和个人不得假冒使用工艺美术大师或者民间工艺大师的署名。
第十六条 本市设立传统工艺美术保护和发展专项资金，主要用于：
（一）建立传统工艺美术保护基地；
（二）征集、收藏、展示优秀工艺美术代表作品；
（三）挖掘、整理传统工艺美术资料，建立档案，保护、抢救濒临失传的传统工艺美术品种和技艺；
（四）支持传统工艺美术的科学研究和产品开发；
（五）组织工艺美术大师创作优秀作品；
（六）培养传统工艺美术人才。
第十七条 拥有传统工艺美术技艺的单位和个人，应当依法履行保密义务，采取保密措施，不得泄露传统工艺美术技艺秘密。有关部门应当加强对传统工艺美术技艺秘密保密工作的监督管理。
任何单位和个人不得窃取传统工艺美术技艺秘密。
第十八条 鼓励工艺美术大师、民间工艺大师创办企业或者建立个人工作室，并可以享受国家和本市有关中小企业等方面的优惠政策。
工艺美术大师所在单位应当为工艺美术大师设立大师工作室，在工作、生活方面对其给予照顾，并为其到艺术院校进修提供便利条件。
第十九条 鼓励单位和个人对传统工艺美术开展理论研究和学术交流，收藏传统工艺美术珍品和建立传统工艺美术收藏展示场馆。
第二十条 市政府有关部门和区、县人民政府应当在资金、信贷担保、进出口、信息、技术服务和人才等方面对拥有北京传统工艺美术品种、技艺的单位或者个人给予支持。
第二十一条 本市建立传统工艺美术保护品种、技艺目录。被列入传统工艺美术保护品种、技艺目录的产品，纳入政府采购目录，政府予以优先采购。
被评为北京工艺美术珍品的作品，政府优先收购；经评审委员会专家认定后政府列为收藏对象的珍品，不得出口。
第二十二条 市政府有关部门和区、县人民政府应当采取措施，积极支持工艺美术协会、企业和工艺美术大师、民间工艺大师开展国内外交流活动，宣传民族文化，开拓国际市场。
第二十三条 工艺美术院校应当重视对传统工艺美术专业技术人才的培养。工艺美术大师和民间工艺大师可以直接从工艺美术院校在校生中择优带徒。
第二十四条 传统工艺美术生产企业可以直接从外省市引进具有省级工艺美术大师以上称号的专业技术人才，有关部门应当给予支持，协助办理相关手续。
外省市工艺美术人才来京创办企业或者建立个人工作室的，政府有关部门应当为其提供方便，做好服务工作。来京创办企业或者建立个人工作室的外省市工艺美术人才，符合条件的可以申请参加北京工艺美术大师、民间工艺大师的认定。
第二十五条 市政府有关部门和区、县人民政府应当对为传统工艺美术保护和发展工作做出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励。
第二十六条 拥有北京传统工艺美术保护品种和技艺的生产单位和个人不履行保护职责的，由市经济主管部门责令限期改正；逾期不改的，责令停止使用北京传统工艺美术证标，并收回认定证书。
第二十七条 违反本办法第十四条规定，伪造或者假冒使用北京传统工艺美术证标的，由市经济主管部门责令限期改正，并视情节轻重，对违反规定使用证标的单位处3万元以下罚款；对违反规定使用证标的个人处1000元以下罚款。
第二十八条 提供虚假材料骗取北京传统工艺美术品种、技艺或者工艺美术珍品证书的，由市经济主管部门收回认定证书，并处1000元以上1万元以下罚款。
第二十九条 对提供虚假证明材料骗取北京工艺美术大师、民间工艺大师资格的，由市经济主管部门取消其资格，收回资格证书，并处1000元罚款。
第三十条 工艺美术大师、民间工艺大师违反本办法第十五条规定为他人创作的作品署名的，由市经济主管部门予以警告，责令改正。
第三十一条 评审委员会成员滥用职权、徇私舞弊或者违反保密规定的，由市经济主管部门予以解聘，并由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第三十二条 工艺美术协会和工艺美术大师、民间工艺大师对于本市的传统工艺美术保护和发展工作，可以向政府有关部门提出建议。有关部门在接到建议后，应当及时处理，并将处理结果答复建议人。
第三十三条 本办法自2002年9月10日起施行。