论 拍 卖 的 意 思 自 治

刘楚文(liuchuwen88@sina.com)
——对一件拍卖公证定性的抗辩

我市某公证处曾对一拍卖活动予以现场监督公证。在拍卖过程中，报名时间截止时,仅有一人报名和交纳保证金，参与竞买，除此之外，别无第二家。在第二天的拍卖会上，拍卖人以拍卖公告发布的起拍价宣布与竞买人成交,拍卖成功，公证处经研究后，认为该拍卖行为并无不妥，便进行了公证，并出具了公证书。结果在公证质量检查时，该拍卖公证被认定为错证，理由是一人报名而进行拍卖，是不合法的。那么，拍卖活动中只有一个竞买人报名的拍卖究竟是合法的还是不合法的呢,这个问题在我国理论界一直存在争议。对这个问题，拍卖法也没有作出明确规定,商务部颁发的《拍卖管理办法》也未予以明文禁止，处于无法可依状态。
笔者认为，这种只有一人报名的拍卖既是合理的，也是合法的，原因在于，拍卖本质上是一种民事行为，是平等主体之间订立合同的过程，既然无法可依，则应当根据法无明文不禁止的法律理念，适用当事人意思自治原则，由当事人自己决定。而不能对其横加干预，妨碍其自由意思表示，从而达到提高交易效率，促进商品交往的快速、高效运行的目的。
一、拍卖是一个订立买卖合同的过程
《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”拍卖作为一种特殊的买卖方式，其订立合同的各个阶段以及影响合同订立的诸因素与一般集市贸易和超市购物是基本相同的。它的特殊之处在于，它有自己的一整套特殊的操作规程，比如报名登记、交纳保证金、公开竞价、底价保留等，这些环节都是由法律直接作出规定的，其目的是维护交易秩序，促进交易安全，实现交易利润最大化，保障各方当事人合法权益，最终实现公平、正义。
拍卖的这些特殊规则和程序作为订立合同过程中的各个不同阶段或特殊要求，具体包括以下主要内容：
1、拍卖公告。拍卖公告作为要约邀请，一般包括拍卖会举行时间、地点、拍卖标的物简介、展示时间、起拍价、报名截止时间和竞买保证金数额及其他注意事项等。这是由拍卖的特殊性质和内容决定的。因为拍卖大多是特殊物品拍卖，包括房地产、机动车、珠宝首饰、名家字画、文物等，与一般买卖行为中的交易标的物比较，大多具有较贵重、金额较大或者不能搬动等特点。拍卖标的物的这一特点决定了必须通过拍卖公告的形式对标的物加以展示，这样有利于更多的人了解拍卖标的物，吸引更多的人参与到竞买活动中来。
2、竞买保证金。因为有了多个竞买人，便产生了竞价的可能性，也因此有了拍卖会的必要性。由于举办拍卖会的费用和成本，也由于交易标的物所涉数额较大，为维护交易安全，于是，交纳竞买保证金也成为了必然。但是，需要明确的是，竞买保证金并不一概是定金，只有拍卖人认可的最高应价者所交保证金可以认定为定金，竞买人不按成交确认书履行义务时，该保证金不予退还。
3、公开竞价。由于拍卖物品贵重、金额较大的特殊性，其买卖程序更为严格，环节更多，参与的人数也更多。不但拍品所有权人或处分权人将处置权利委托给了拍卖人，而且买受人也一般不直接与所有权人或处分权人接触。公开竞价的根本目的乃是最大限度实现拍品价值，这种特殊程序的设计是尊重市场规律的，最大限度维护了委托人的利益。在公开竞价过程中，各个竞买人的购买力和拍品的满足其独特需要的程度不同，其竞买行为和竞价心理也是各不相同的，各种因素互相交织，影响是微妙而复杂的。
4、底价规则。底价，也称保留价，它是拍卖委托人对拍品价款所定下的底线，是对委托人利益的最低保护，是委托人说能接受的最低价格。对于保留价的确定，有几种不同的情况。一是低于拍品价值，二是基本等于拍品价值，三是高于拍品价值。具体到拍卖时，竞买人最高应价未达到保留价，拍卖人应停止拍卖，该应价不发生效力；减价拍卖中，拍卖人报价到达保留价仍无人应价，拍卖师应停止拍卖，拍卖中止。但是，只要竞买人应价不低于底价，拍卖人有权选择成交。保留价的实质乃是委托人通过拍卖人间接与竞买人达成合意的底线，当竞买人的最高应价达到或超过委托人确定的保留价时，应认定这是交易双方意思表示一致的结果，合同即告订立。
二、拍卖与招投标的区别
《拍卖法》与《招标投标法》同属于经济法体系中的竞争法。实践中，常有人根据《招标投标法》第二十八条“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”的规定错误地适用于拍卖活动，并作为用来强行干预拍卖活动的借口。实际上，拍卖与招投标有着完全不同内容与性质。
1、合同内容。首先，无论拍卖还是招投标，本质上均是当事人双方订立合同的过程。对于拍卖来说，合同标的是较为单一的，物品或者财产权利是特定的、已有的，也是固定和公开展示的。双方合意的内容基本上集中于标的物的价款上，属于最单一的交易行为之一。而招标投标所关注的除了价款之外，更重要的是技术或服务等其他因素。尽管在具体的招投标过程中会因为不同的招标内容而对价款与标的物要求有所差异，但招标投标活动对合同内容的总体要求与拍卖不同是毫无疑义的。这也是为什么拍卖活动中要约人可以通过口头的叫价或报价形式发出要约，而招投标要约必须以文字的标书形式发出的原因，也是为什么招标投标法明确规定投标人不得少于三人而拍卖法则不对竞买人数额作出限制性规定的原因。
2、竞争机制。竞争机制的不同，体现在要约可否随时修改调整上。拍卖要约是可以随时调整变化的，而招投标要约是静态固定的，基本是不变的，即使有所修改也是在各竞买人互不了解各自标书内容的前提下进行的。简单地说，拍卖报价是面对面的，竞争是直接的、对抗性的，而投标却是背对背的，竞争是间接的、非对抗性的。两种不同的竞争机制对竞买人和投标人的心理影响是不同的。
三、法律解释
法律适用过程中的一个重要环节是对法律作出解释。法律解释的基本前提乃是要符合法律精神和法治原则，最终实现公平正义。
1、增价与减价拍卖。拍卖实践中，增价拍卖方式是最常用、最普遍的拍卖方式。与增价拍卖相对应，减价拍卖方式较少使用，一般只有在大宗鲜活物品的拍卖时使用到减价拍卖的方式。在我国拍卖法中的一个缺陷是仅以增价拍卖的模式构筑既有增价拍卖又有减价拍卖内容的法律条文。如：第三十六条规定：“竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。”还有第五十条“竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力”等。实际上，减价拍卖是一槌子买卖，拍卖人报价是要约，竞买人应价是承诺，不存在竞买人多轮报价的情况，反而是拍卖人多次报价。对此，我们应当认为上述条文仅仅是对增价拍卖的特殊规定。
2、公开竞价。拍卖法第三条对公开竞价作出了规定。对于公开竞价，也应有全面整体的理解，因为征集到的竞买人的多少，只是说明了该拍卖标的物在满足需要程度与购买人的购买欲望和购买能力以及价格合理程度等方面的综合衡量指标的高低。当然，为委托人利益，拍卖人应尽量通过加大广告宣传力度、提高广告媒体级别、扩大公告发布的范围、延长公告时间以更广泛征集竞买人，增加交易机会，尽可能地实现交易利润最大化。但理论上还是存在用尽一切公示手段后仍只能征集到一个竞买人的可能性。即使重新拍卖，重新发布拍卖公告，重新包装宣传，仍然还是存在只征集到一个竞买人的可能性，甚至极端情况下反而一个竞买人都没有了，这样不是反而得不偿失吗？
3、人数规定。 从法律规定来看，拍卖法并没有硬性规定必须有两个以上的竞买人方可举行拍卖活动。同时，商务部颁布的《拍卖管理办法》第四十条也只是规定“下列情况，应当中止拍卖：（一）没有竞买人的……”。而并没有要求有了一个竞买人报名的拍卖也必须终止。根据一般法理原则，私法领域适用“法无明文规定不禁止”原则，作为规范和调整“特定物品和财产权利转让”的拍卖法，理所当然应适用这一原则。
法律解释的目的乃是要符合法律精神和法治原则，最终实现公平正义。而所谓实现公平正义，说到底就是在各种纷繁复杂的利益关系和利益主体之间权衡取舍，在利益分配格局中找到平衡点，妥善照顾各方利益，实现和谐共赢。拍卖法的基本原则是公开、公平、公正。既要最大限度实现拍卖利益最大化，维护委托人利益，又要保障拍卖人、竞买人的合法权益不受损害。如果过分偏向于维护委托人利益而忽视竞买人利益于不顾，将导致出现拍卖物无人愿买的局面，最终损害的将不只是竞买人利益，同样会损害到委托人利益，甚至整个拍卖行业和拍卖法律制度都将受到影响，这也是与立法初衷相悖的。
契约自由是现代法治社会的基石。对民事行为的不当干预不但扭曲社会经济生活规律，造成经济损失或者资源浪费，还暴露了管理者在丰富的社会经济实践活动面前的虚弱与无奈。其实质则是古代传统法律文化背景下刑法思想中“疑罪从有”的观念改头换面体现于带有行政管理色彩的拍卖法律思维中。在法无明文禁止得自由的法治社会，一个竞买人报名参加竞买的拍卖活动，在不违反低价规则的前提下，拍卖人以起拍价与竞买人成交是合法的。作为公证处在对拍卖行为进行仔细的法理研究和思考后，对该拍卖行为出具公证书是无可非议的。如果在不考虑法律原则和法律精神及相关法律规定的情况下，断然认定该公证为错证的话，恐怕只有这认定结论本身才是错误的。

(完)

湖南省人大常委会


关于修改《湖南省华侨捐赠若干规定》的决定


湖南省第九届人民代表大会常务委员会公告

第105号

　　湖南省人民代表大会常务委员会关于修改《湖南省华侨捐赠若干规定》的决定于2002年3月29日经湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，现予公布，自2002年5月1日起施行。

湖南省人民代表大会常务委员会

2002年3月29日

　　湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议了湖南省人民政府关于《湖南省华侨捐赠若干规定修正案（草案）》的议案，决定对《湖南省华侨捐赠若干规定》作如下修改：

　　一、第一条修改为：“为了鼓励华侨捐赠，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，规范捐赠和受赠行为，促进公益事业的发展，根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》和其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。”

　　二、第二条修改为：“在本省行政区域内接受华侨捐赠的款项和物资的活动，均须遵守本规定。

　　“本规定所称华侨捐赠，是指华侨、华侨社团、华侨投资企业（下称捐赠人）自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利性事业单位（下称受赠人）捐赠款项和物资，用于文化教育、科学卫生、体育事业和环境保护、公共设施建设、赈灾救难济贫、社会福利等公益事业的活动。

　　“捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠，但不得以本机关为受益对象。”

　　三、第三条修改为：“县级以上人民政府侨务部门负责本行政区域内华侨捐赠工作的指导、协调和服务，其他有关部门按照各自职责，做好华侨捐赠工作。”

　　四、第五条第一款修改为：“华侨捐赠工作应当遵守国家法律、法规，符合国家利益和社会公共利益，遵循捐赠自愿和尊重捐赠人意愿的原则。”

　　五、第六条修改为：“捐赠人有权决定受赠对象和捐赠财产的种类、数量和方式。

　　“捐赠人有权查询捐赠财产的使用情况和捐赠工程项目的建设、使用情况，并提出意见。对于捐赠人的查询，受赠人应当如实答复。

　　“捐赠人或者其委托人对违反捐赠人意愿的行为，有权向县级以上人民政府及其侨务部门和其他有关部门投诉，受理投诉的机关应当及时处理。”

　　六、第七条修改为：“捐赠人对捐赠的工程项目，可以留名纪念；捐赠人单独捐赠的工程项目或者主要由捐赠人出资兴建的工程项目，可以由捐赠人提出工程项目的名称，报县级以上人民政府批准；捐赠人要求塑像纪念的，应当按照国家规定报经批准。”

　　七、删去第八条第一款，并修改为：“受赠人接受捐赠后，必须向捐赠人开具收据，登记入账，单独核算，专项管理。

　　“受赠人必须按照捐赠协议的要求使用捐赠的财产，不得擅自改变捐赠财产的性质、用途。确需改变的，应当征得捐赠人的同意，并报当地人民政府侨务、海关等部门备案。”

　　八、第九条第一款修改为：“华侨捐赠外汇和人民币，由受赠人报所在地人民政府侨务部门备案。”

　　九、第十条修改为：“捐赠人捐赠物资的，由受赠人按照国家有关规定办理入境手续。侨务部门可以为捐赠人实施捐赠项目提供帮助，协助受赠人办理入境手续。

　　“捐赠的进口物资需要变卖的，按照国家有关规定办理。”

　　十、第十二条修改为：“受赠人应当建立健全财务会计制度和受赠财产的使用制度，每年按规定向当地人民政府侨务部门和其他有关部门报告受赠财产的使用、管理情况，并向捐赠人通报。必要时，政府有关部门可以对其财务进行审计。”

　　十一、增加二条作为第十三条、第十四条。第十三条：“受赠人未征得捐赠人的许可，擅自改变捐赠财产的性质、用途的，由县级以上人民政府侨务部门责令改正，给予警告；拒不改正的，经征求捐赠人的意见，可以将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。”

　　第十四条：“挪用、侵占、贪污捐赠款物未构成犯罪的，由县级以上人民政府侨务部门责令退还所用、所得款物，并处以三千元以上、三万元以下的罚款；对直接责任人员由所在单位依照有关规定予以处理。

　　“依照前款规定追回、追缴的捐赠款物，应当用于原捐赠目的和用途。”

　　十二、第十三条改为第十五条，修改为：“假借捐赠名义进行走私、逃汇、偷税等活动的，由有关部门依照法律、法规的规定处罚。”

　　十三、删去第十五条。

　　十四、规定中的“受赠单位”改为“受赠人”。

　　本决定自2002年5月1日起施行。

　　《湖南省华侨捐赠若干规定》根据本决定作相应的修正，重新公布。