上海市人民政府


上海市专利许可合同管理办法
上海市政府


第一章 总 则
第一条 为了维护专利许可合同当事人的合法权益，维护专利实施的正常秩序，促进专利技术转化为生产力，加速科学技术的发展，适应社会主义现代化建设的需要，根据国家有关法律法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 实施他人专利应签订专利许可合同。专利许可合同是专利权人（以下称许可方）允许被许可方实施其专利所达成的相互权利义务关系的书面协议。
第三条 订立专利许可合同必须遵守国家的法律和政策规定。凡危害国家和社会公共利益，侵犯他方合法权益或弄虚作假使地方蒙受损失的，应追究其经济责任和法律责任。
第四条 订立专利许可合同应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第五条 实施他人已向中国专利局提交专利申请（包括中国专利局已公开或公告）尚未获得专利权的发明创造，也应当订立许可合同（以下称已申请专利技术的许可合同）。这种许可合同也属于本办法管理的范围。
第六条 上海市专利管理局是本市专利工作的主管机关，负有管理和执法的职能。

第二章 合同的订立
第七条 当事人双方依法就专利许可合同的条款协商一致，专利许可合同即成立。
第八条 专利许可合同一般应具备以下条款：
（一）标的（指专利产品、专利方法及相关的专有技术等）；
（二）技术性能、质量指标及经济效益要求；
（三）履行的期限、进度和方式；
（四）验收标准和方法；
（五）专利使用费及支付方式；
（六）提供技术与技术回授的方式和条件；
（七）保密要求；
（八）中介方的报酬及支付方式和中介方应该承担的责任；
（九）违约责任；
（十）专利宣告无效后的处置办法；
（十一）争议和纠纷的解决方式；
（十二）属于普通、排他、独占、交叉或可分售许可的合同；
（十三）关键性名词和术语的解释；
（十四）双方协议的其他事项。
第九条 已申请专利技术的许可合同，其条款可参照本办法第八条的规定订立，并应包括下列条款：
（一）专利申请在中国专利局公开、公告以前的技术保密事项；
（二）专利申请被批准后合同条款是否变更，或者是否签订专利许可合同；
（三）合同履行中，专利申请被驳回时合同的处置办法。
第十条 专利许可合同的许可方不能强使被许可方接受下列限制性条款：
（一）要求被许可方接受同实施专利无关的附带条件，如硬性搭配不需要的技术、设备、零部件或原材料等；
（二）限制被许可方发展和改进许可实施的专利技术；
（三）双方交换改进技术的条件不对等；
（四）限制被许可方销售专利产品的渠道、数量及价格；
（五）要求被许可方在专利失效后继续支付专利使用费。

第三章 合同的履行和违约责任
第十一条 合同签订后，双方必须严格遵守，全面履行，任何一方不得擅自变更或解除。如需变更或解除，应在不违反国家政策、法律前提下，经双方同意；变更合同还应按签订合同程序办理补充协议。
第十二条 当事人违反合同时应承担违约责任。
第十三条 许可方的违约责任：
（一）许可方未按合同规定向被许可方交付实施专利必须的技术资料和传授必要的专有技术；
（二）由于许可方的原因，使技术经济指标未能达到合同规定的验收标准；
（三）属于排他或独占许可合同，在合同规定的有效期限和地区内，许可方又与第三方订立合同；或者已订立独占许可合同，许可方在合同规定的有效期限和地区内，自己实施专利；
（四）其他违约责任。
被许可方的违约责任：
（一）未经许可方同意，擅自同意第三方使用合同规定的技术；
（二）违反合同规定向他人泄露了许可方提供的尚未公开的技术内容；
（三）不按合同规定支付使用费；
（四）其他违约责任。
第十四条 当事人一方违反合同时，应向对方支付违约金，如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分，对方要求继续履行合同的，应继续履行。

第四章 使用费及支付方式
第十五条 使用费的支付应本着利润分享的原则，根据研制成本、技术难易程度、合同种类、实施后预计产生的经济效益等因素，由当事人双方协商议定。
第十六条 专利使用费可以一次总算，也可以从销售额或税前利润中提取一定比例，以及采取入门费加提成的方式计算，或者双方商定的其他方法。
第十七条 专利使用费按比例提成时，被许可方应如实地向许可方提供计算使用费所需的数据。必要时，许可方可以查阅被许可方与合同有关的财务帐册。

第五章 合同的管理和纠纷的处理
第十八条 专利许可合同的许可方应在合同生效后三个月内，向上海市专利管理局提交合同文本一式两份，并填写专利许可合同备案登记表，由上海市专利管理局报送中国专利局备案。
已申请专利技术的许可合同，按前款规定，办理临时备案登记手续，专利申请被批准后再另行补办备案手续。
第十九条 合同发生纠纷时，当事人应及时协商解决。协商不成时，可以提请上海市专利管理局调解；也可以直接向工商行政管理机关申请调解、仲裁，或向人民法院起诉。
第二十条 对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求上海市专利管理局进行处理，也可以直接向人民法院起诉，上海市专利管理局处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民
法院起诉；期满不起诉又不履行的，上海市专利管理局可以请求人民法院强制执行。

第六章 附 则
第二十一条 本办法适用于本市的企业、事业单位和个人，也适用于国务院各部和外省市在本市的单位及个人。
第二十二条 本办法由上海市专利管理局负责解释。
第二十三条 本办法自一九八七年五月一日起施行。



1987年4月9日
律师工伤保险问题研究

吕为锟

2006年5月中旬，惊闻青岛市两名年轻律师在济青高速公路上发生交通事故身亡，悲痛和惋惜之余，我自禁地想起律师工伤保险问题。律师因在上下班或者出差途中发生交通事故伤亡是否为工伤？律师是否能够享受工伤社会保险待遇？因现行律师管理体制造成律师事务所的定位不明，不符合《工伤保险条例》所保护的任何一种社会组织，律师难以受到该条例的保护，不能享受工伤社会保险待遇，成为全国律师共同的悲哀。研究和解决律师工伤保险问题，对于完善我国工伤保险制度，建立科学律师管理体制，均具有重要积极意义。

一、国家工伤保险制度和律师工伤保险问题

1995年1月1日实施的《劳动法》第七十条规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。第七十三条又规定，劳动者因工伤残或者患职业病依法享受社会保险待遇。1996年，原劳动部根据《劳动法》的有关规定发布《企业职工工伤保险试行办法》。2003年4月27日，温家宝总理签署第375号国务院令，公布了《工伤保险条例》，并规定从2004年1月1日起施行。该条例的适用范围扩大，覆盖了各类社会组织，包括企业单位、事业单位、社会团体、民办非企业单位和国家机关等，为各类社会组织工作人员依法享受工伤社会保险待遇提供了法律依据。

国办、合作和合伙律师事务所均是由司法行政部门进行登记管理的，它与由工商行政部门进行登记管理的企业单位不相同，与由人事编制部门进行登记管理的事业单位不相同，与由民政部门进行登记管理的社会团体和民办非企业单位也不相同，与国家机关更不相同，不符合《工伤保险条例》所保护的任何五类社会组织，律师是否受《工伤保险条例》的保护成为一个有争议的话题。目前，律师事务所普遍地没有交纳工伤保险费，律师发生工伤后不能从政府工伤保险管理机构获得工伤保险待遇。《工伤保险条例》第60条中规定“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”发生工伤的律师是否可以向单位请求工伤保险待遇？众所周知，未经工商行政部门登记的企业单位，其职工发生工伤后劳动保障行政部门不认定为工伤，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（劳动和社会保障部令第十九号）的有关规定处理。那么，未经人事编制部门登记的事业单位，未经民政部门登记的民办非企业单位，员工发生工伤后申请工伤认定的，劳动保障行政部门是否应当认定为工伤？2004年7月中旬，我参加山东省劳动和社会保障厅在青岛举办的劳动仲裁员资格培训班，取得劳动仲裁员资格，在学习《工伤》课间休息时，特地到讲台前向授课老师递纸条，请教上述问题。授课老师担任山东省劳动和社会保障厅医保处长，主管全省工伤保险工作。老师说：“这个问题非常复杂，暂不予受理。”律师受工伤申请工伤认定，劳动保障部门不予受理，意味着律师受工伤后不能被认定为工伤，律师不可能从单位获得工伤保险待遇。劳动保障行政部门对律师提出的工伤认定不予受理是否正确？劳动关系受法律保护，是认定工伤的前提，如果劳动者为童工或者用人单位为非法用人单位，因违法而不能形成劳动关系，不受法律保护，从而不能认定为工伤。劳动保障行政部门确认非法用人单位时，以未经法定登记机关注册登记并取得营业执照为标准，因国办律师事务所未经人事编制部门进行登记并取得事业法人登记证书，合作、合伙律师事务所未经民政部门进行登记并取得民办非企业单位营业执照，均取得司法行政部门颁发的《律师事务所执业证书》，仅相当于行业经营许可证，与企业单位未经工商行政部门进行登记并取得企业单位营业执照一样，难以确认为合法用人单位，属于非法用人单位。目前，农民工发生工伤后申请工伤认定的，劳动保障部门一般地可以认定为工伤，他们可以享受工伤保险待遇，律师发生工伤后申请认定工伤的，劳动保障部门不予受理，律师不能享受工伤保险待遇，只能根据雇用或者合伙法律关系按一般人身损害赔偿案件处理。这说明了什么？说明律师的法律地位比农民工的法律地位低，也说明现行律师管理体制存在毛病。

二、律师事务所“定位不明”问题的产生

在计划经济时期，我国社会组织可以划分为四类，即国家机关、企业单位、事业单位和社会团体等。二十世纪九十年代，随着改革开放的深入，许多新生经济组织大量涌现，利用非国有资金主办的企业单位被称为“民办企业单位”或者“合资企业”等，纳入了“企业单位”的范畴，统一由工商行政部门进行登记管理。利用非国有资金主办的事业单位，例如民办学校、民办医院和合作、合伙律师事务所等，没有被称为“民办事业单位”，纳入“事业单位”的范畴，统一由人事部门进行登记管理。因为许多学者认为，事业单位具有明显的“国有”的特征，前者加上“民办”二字，显然不合乎逻辑。这些新生经济组织对经济发展直到积极的推动作用，但在管理方面存在法律空白，相关行政部门自己批准，自己登记，自己管理，普遍地存在着定位不明、管理混乱的问题，不利于国家统计和宏观调控。

1996年8月28日，中共中央研究决定，将我国“民办事业单位”改为“民办非企业单位”，中办、国办联合下发了《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》（中办发[1996]22号），确立了对社会团体和民办非企业单位实行“统一归口登记，双重负责，分级管理”的管理体制，简称“中央统一登记精神”。1998年10月25日国务院总理朱?基签署中华人民共和国国务院令第250号，颁布修订的《社会团体登记管理条例》，明确界定社会团体指“由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”（第2条）。同时签署中华人民共和国国务院令第251号，颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，明确界定民办非企业单位指“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”（第2条）。与此同时，民政部原社会团体管理司改为“民间组织管理局”，地方民政部门也新设或者将社会团体管理部门改为“民间组织管理局”、“民间组织管理办”、“民间组织管理股”。民政部门在开展民间组织登记管理工作时，许多社会团体和民办非企业单位不配合，登记管理工作遇到许多困难。1999年，“法轮功”邪教组织暗地自己登记，频繁制造事端，社会稳定受到极大影响，我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月1日中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》（中办发[1999]34号）。11月23日国务院召开加强民间组织管理工作会议。11月25日文化部发出《文化部关于贯彻〈中共中央办公厅国务院办公厅关于进一步加强民间组织管理工作的通知〉的紧急通知》。12月28日民政部长多吉才让发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令)，规定举办民办非企业单位，应按照下列所属行（事）业申请登记：（一）教育事业；（二）卫生事业；（三）文化事业；（四）科技事业；（五）体育事业；（六）劳动事业；（七）民政事业；（八）社会中介服务业；（九）法律服务业；（十）其它（第4条）。民政部在发布《办法》的同时，决定从2000年初至2001年底用两年时间在全国范围内开展一次大规模地对民办非企业单位的复查登记工作, 揭开了我国70多万家民办非企业单位复查登记管理工作的序幕。复查登记工作开展后，多数部委认真贯彻落实中央统一登记政策、国务院条例和民政部办法，指导本行业的民办非企业单位进行了民政登记，但司法部除外。2000年6月7日司法部副部长段正坤签发《司法部关于律师事务所不进行民政登记的批复》(司复［2000］4号)，“上海市司法局：你局《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》（沪司发请〔２０００〕５７号）收悉。经研究认为，律师事务所是依据《律师法》及《律师事务所登记管理办法》设立的律师执业机构，律师事务所经司法行政机关审核登记后依法成立，不应再进行民政、工商等形式的登记。”从此，合作、合伙律师事务所没有按照中央统一登记精神定位于民办非企业单位，成为全国罕见的“定位不明”社会组织。

三、律师事务所定位考查报告

关于律师事务所的定位问题，律师界争论了多年，至今没有定论。许多律师主张“中介组织说”。根据《刑法》第229条“中介组织提供虚假证明文件罪”的有关规定，国办、合作和合伙律师事务所均属于“中介组织”。中介组织有多种组织形式，有的由工商行政部门登记，属于企业单位，有的由人事编制部门登记，属于事业单位，还有的由民政部门登记，属于民办非企业单位。合作、合伙律师事务所是由司法行政部门登记的中介组织，属于哪一个类社会组织？“中介组织说”提示了律师事务所具有中介作用，没有从组织形式上揭示国办律师事务所和合作、合伙律师事务所分别属于哪一类社会组织，无法解决定位问题。

2001年夏天，我曾以法学会员和律师双重身份来到日照市民政局民间组织管理局进行调研，有一位科长热情地接待了我。我问：“到底合作、合伙律师事务所应当在哪一个部门进行登记？”科长答：“根据中央统一登记精神和国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》，民政部门是民办非企业单位的唯一法定登记管理机关，其他任何单位和个人均无权登记，合作、合伙律师事务所是典型的民办非企业单位，应当由民政部门登记。”“难道司法行政部门没有登记管理权吗？”我一边争辩一边把司法部制定的《律师事务所登记管理办法》和《关于律师事务所不进行民政登记的批复》复印件拿出来，让科长看。科长不屑一顾，说：“司法行政部门是民办律师事务所的业务主管单位，但不是登记管理机关，行业管理与登记管理是两码事，你们当律师的人一听就明白，还用问吗？”我的脸红了起来，没有一点儿争辩的勇气，象学生请教老师一样询问如何申请登记。科长详细介绍了进行民政登记的条件和程序，与企业单位进行工商登记相类似，但必须具有有关行政部门作出的审批文件，否则不予登记。科长强调说：“如果民办非企业单位不来民政部门进行登记，它在税收、劳动保障等方面享受不到国家赋予民办非企业单位的优惠待遇，迟早有一天，非来进行登记不可。咱市有的律师事务所已经注册登记了，尚未登记的，请赶快前来登记。”我听了这话后感到非常意外，脱口而问：“是吗？不可能吧！哪一家登记了？”我请求看看登记档案，眼见为实。科长欣然同意，从档案橱中抱出几个档案盒放在我的面前，里面均有由东港区司法局盖公章的审批文件。原来，东港区司法局主管的民办律师事务所和民办法律服务所全部进行了注册登记，均取得“民办非企业单位营业执照”，律师事务所的名称被核准登记为 “（日照）山东××律师事务所”。科长办公桌上还放有一份《民间组织登记联络员表》，排列着市级有关行政部门名称及其联络员姓名、职务和电话等，其中日照市司法局联络员姓名边永生，职务为政策研究室主任。我特地来到日照市司法局政策研究室，直问边主任：“你是民间组织登记联络员吗？为什么不联络？”边主任认真地答：“市局指派我担任联络员后，我参加了由市政府组织召开的全市有关行政部门联络员会议，开展了一段时间的联络工作，后来省司法厅发来一个不准进行民政登记的文件，我根据市局领导的安排停止了联络工作。”他从文件档案中找出《山东省司法厅关于转发的通知》（鲁司发通［2000］67号）。我又特地拜访了日照市东港区司法局律师管理科长刘忠贤，问：“全国各地合作、合伙律师事务所不进行民政登记，为什么你们登记了？”“合作、合伙律师事务所同民办学校、民办医院一样，只有经民政部门注册登记后才算依法成立。”刘忠贤科长兴致勃勃地说：“合作、合伙律师事务所属于非营利性组织，收费受物价部门限制，税务部门征收企业所得税是不合理的，我区合作、合伙律师事务所进行民政登记后，仅凭着民办非企业单位营业执照，以非企业为由拒交企业所得税，非常有效，税务机关从此不再来征收了……”在全国各地各级司法行政干部中，象刘忠贤一样贯彻落实党的统一登记精神的人，廖若晨星。我国有成千上万个区县，只有极个别区县司法行政部门贯彻落实中央统一登记精神，律师行业出现混乱局面就不足为怪了。日照市东港区司法局主管的合作、合伙律师事务所全部在民政部门进行登记并取得民办非企业单位营业执照，正确地定位于民办非企业单位，为解决律师事务所定位不明问题积累了宝贵的经验。

笔者在法人制度理论方面主张“法人五类说”。《民法通则》确立了机关法人、事业法人、企业法人和社团法人等四类法人的法律地位，《民办非企业单位登记管理暂行条例》又确立了民办非企业法人的法律地位，从理论上说，我国共有五类法人，简称“4+1=5”。根据这一理论，国办律师事务所属于事业单位，应当由人事编制部门进行登记管理，合作、合伙律师事务所属于民办非企业单位，应当由民政部门进行登记管理，司法行政部门是律师事务所的业务主管单位，没有登记管理权。

四、规范和拓展法律服务业的必要性和方法论

《民办非企业单位登记管理暂行条例》施行前，司法行政部门对合作、合伙律师事务所进行登记管理是合理的，其他行政部门也是如此。民政部开展复查登记工作后，其他行政部门均不敢自己登记了，司法部以贯彻执行《律师法》为理由继续自己进行登记，理由是否充分呢？《律师法》第19条之规定，律师事务所经省级以上司法行政部门审批后设立，没有规定司法行政部门进行“登记”，如果《律师法》已明文许可司法行政部门进行登记，那么司法部没有作出批复的必要，司法部所作批复是对《律师法》作出的扩大意义解释，履行了全国人大常委会具有的法律解释权，实为部委增设行政许可，不是符合而是违背《律师法》。中办发[1996]22号文件明确规定“所有社会团体和民办非企业单位，都必须依照有关法规办理登记手续和接受年检，不得以任何理由拒不登记或不接受年检”。中办发[1999]34号文件规定“除《社会团体登记管理条例》(国务院令第250号)明确规定可以免予登记的社会团体以外，所有民间组织都必须依法由民政部门统一登记，其他任何部门无权登记、颁发证书”。司法部所作批复显然违背上述两份中央文件。《律师法》在先，中央统一登记精神、国务院条例和民政部办法均在后，前者与后三者存在一定的冲突，但不是完全对立的。如果司法部在民政部开展复查登记期间贯彻落实后三者，要求合作、合伙律师事务所经省级以上司法行政部门审批设立后须经省级以上民政部门进行登记，那么合作、合伙律师事务所定位不明的问题早就解决了。

合作、合伙律师事务所属于“民办非企业单位”，民办非企业单位属于“民间组织”大范畴，我国民间组织管理工作具有鲜明的政治性，凡是经民政部门登记的民间组织，都是贯彻执行中央统一登记精神的，凡是没有进行民政登记的，就是没有与党中央、国务院保持高度一致，是违法的。司法部规定合作、合伙律师事务所不进行民政登记，就象规定律师结婚不进行民政登记一样，十分荒唐，危害无穷，律师工伤保险问题只是冰山一角。司法行政部门非法进行登记并非法进行年检，乘机收取巨额注册费（或会员费），每年给每一位律师造成数千元的经济损失。2004年6月16日司法部长张福森发布新的《合伙律师事务所管理办法》（司法部令第90号），“有10万元人民币以上资产”的条件已具备了民办非企业法人条件，却不具备民办非企业法人资格，增加了合伙人的风险，“有3名以上合伙人”和“具有五年以上执业经历”等合伙条件远远高于民政部“二人以上”的规定，且不允许开办个体律师事务所，高筑起律师开办新所的障碍，以“规模”代替“规范”。我国律师执业环境呈现出“三高一低”特点，即“高障碍”、“高税费”、“高风险”和“低保障”。许多律师入不付出，不得不另谋职业，许多律师向当事人乱收费以维持收支平衡，造成不良社会影响。自从2000年司法部依法规避中央统一登记精神以来，全国律师管理工作误入歧途，律师行业进入漫长的“冬季”，全国执业律师人数一直维持在11万多人，六年内几乎没有增长，与经济快速发展不相适应。司法行政部门做了大量管理工作，对无权管的登记管理工作拒不移交民政部门，抓住不放，对有权管的业务管理工作交给律师协会，放下不抓，即不该管的管了，该管的没有全力管，正如下列对联所描述，“千规范，万规范，无照经营不规范；旧拓展，新拓展，非法登记丢拓展。”2004年、2005年和2006年，司法部先后三次发布《中国律师业发展政策报告》，均未承诺贯彻执行中央统一登记精神和国务院条例，仅用于掩盖律师管理政策偏差而已。因现行律师管理体制违背中央统一登记精神，违反了《律师法》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》，造成律师事务所定位不明，管理混乱，发展迟缓，所以它具有“三伪”特征，即“伪政治”、“伪法治”和“伪科学”。

党的“十六大”报告中提出“规范和拓展法律服务业”，律师行业是法律服务业的主要主体，是法律服务业规范和拓展的重点。民政部早已将“法律服务业”列为民办非企业单位的第九类，敞着登记管理的大门。司法部只有贯彻落实中央统一登记精神、国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》和民政部《民办非企业单位登记暂行办法》，废止《律师事务所登记管理办法》等一系列规章，制定统一的《律师事务业务管理办法》，建立“各级司法行政部门业务管理与同级民政部门登记管理相分离”的“两分离”一级管理体制，在业务管理范畴内建立“司法行政部门与律师协会管理相结合”的“两结合”二级管理体制，推动《律师法》修改，解决法律与政策、行政法规相冲突问题，合作、合伙律师事务所才能正确地定位于民办非企业单位，广大律师才能受到《工伤保险条例》的保护，法律服务业才能迎来规范和拓展的春天。

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作者简介：吕为锟，男，1964年6月出生，参加高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范大学英语系和山东大学法律自学考试，1993年考取律师资格，1994年从事律师工作至今，现任山东名律律师事务所律师，擅长办理经济纠纷、人身伤害赔偿、劳动争议和刑事辩护等律师业务，在省级以上杂志上发表论文三篇、自传一篇，在互联网上发表论文多篇，坚持“用律师从社会实践中总结出来的法学理论变革中国”的学术理念。2000年8月曾被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号。
通讯地址：山东省日照市天津路123号。邮政编码：276826。工作单位：山东名律律师事务所。联系电话：13806336639。