浅议《物权法草案》中的预告登记制度

刘成江


　　为征求意见，目前《物权法草案》已向社会全文公布。《物权法草案》第二十一条规定了一项新的不动产登记制度，即预告登记。《物权法草案》规定：当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。预告登记是不动产登记制度中的一项重要制度，对于保障债权人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。
　　一、预告登记制度探究
　　（一）何为预告登记制度？
　　以我国《民法通则》、《合同法》为代表的债权形式主义的物权变动模式分析，当事人的债权合同仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或登记，方能发生物权变动的法律效果。因为，一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立的，均可引起债权变动，而同时存在的各个债权具有相容性、平等性，就同一标的物可设立数个债权，其间没有行使上的先后之分。此时，问题的焦点是一物数卖情况下标的物的所有权归属。而在我国债权形式主义的物权变动模式下，先取得标的物的占有或者先办理完毕登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人得向出卖人主张违约责任。例如出卖人先与买受人甲订立不动产买卖合同，出卖人收受价金后，再卖予乙，并向乙办理移转登记。在此情形，买受人甲除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向出卖人请求损害赔偿。此种状况，对买受人甲不利，为解决这一问题就产生了预告登记制度。所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。
　　（二）预告登记制度的历史沿革及性质
　　预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。由于本国实际情况及法律背景的不同，各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。在我国以往的民事立法中，没有设计预告登记制度，但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及。上海市在《上海市房地产登记条例》中专设第五章规定了预告登记制度，此可谓预告登记制度的在立法中的最先显现。
　　二、我国建立预告登记制度的必要性分析
　　2002年7月29日，最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，结合此后于2003年4月28日最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，不难发现其中有矛盾和不尽完善之处：
　　（一）《批复》第2条以消费者交付购买商品房全部或大部分款项作为对抗承包人优先受偿权的条件，有违民法的基本原理。交付价款是一个债的履行行为，不具有将买受人的权利对外公示的效力，所以不具有物权的绝对排他性，以此作为对抗法定优先权的条件，没有法律依据。同时，从民事诉讼证据角度而言，由于不对外公示，如何认定消费者已交付购买商品房全部或大部分款项的事实，在诉讼和执行程序中也较为棘手，如法院在执行程序中对案外人提出的执行异议审查。预告登记使买受人的请求权得以对外公示，从而使请求权具有了物权的排他效力，当事人易于举世证，亦便于法院审理、执行程序中认定相关事实。
　　（二）《批复》与《解释》确定的权利优先顺序不同。《解释》第8条规定，在商品房买卖合同成立以后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担赔偿责任。这条规定说明，房屋买受人对未来房屋产权转移的期待权是不能对抗抵押权的，只能行使债权请求权来获得救济，而《批复》却规定效力先后顺序是：买受人权利、建筑工程款优先受偿权、抵押权，交付购买商品房全部或大部分款项后，房屋买受人的权利优先于工程价款优先受偿权。 适用不同的司法解释，将导致不同的判决结果。
　　综上所述，我国现行法律对不动产交易买受人一方的权利保护仍然不完善，应该借鉴德国等大陆法系国家的做法，系统地建立起不动产预告登记制度，通过特殊的债权物权化的方式，让债权请求权人的正当利益得到法律的保护机制，对于规范不动产交易市场具有现实意义。不动产预告登记制度是协调物权与债权的利益平衡机制，是民法之诚实信用原则和禁止权利滥用原则的体现。按照一物一权主义，在同一物上不能同时并存两个或两个以上相互冲突的物权，但为创设数个物权进行的原因行为却极有可能并存，我国现实生活中大量出现的不动产一物二卖，甚至是一物数卖的情形便是典型。一物二卖中两个合同均应认定已成立，如果在先的买受人未办理物权登记，享有的是债权请求权；在后的买受人反而办理了不动产产权过户登记，享有的是现实的所有权，作为在先的买受人无法主张现实的房屋交付请求权（涉及善意第三人的保护问题），仅可依合同请求出卖方承担违约责任。
　　正是看到了这种制度对于规范房地产市场的重大意义，中国社会科学院法学研究所、中国人民大学民商事法律科学研究中心分别起草的《中国物权法草案建议稿》和全国人大法工委在二种草案基础上形成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》在不动产登记章节中均有预告登记制度的规定。
　　三、我国商品房预售登记与预告登记辨析
　　《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。那么，商品房预售中，预售合同登记备案究竟起到什么作用，没有到房地产管理部门办理预售合同登记备案，将会产生何种法律效果？
　　四、建立我国预告登记制度的构想
　　（一）关于预告登记的适用范围
　　由于物权变动模式存在的差异，在日本，物权变动采取债权意思主义，不动产物权变动没有登记的，只是不能对抗第三人，在当事人之间，则已经发生物权变动。因此，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国，尽管理论上存在争论，但是都不主张在物权变动模式上采取单纯的意思主义，因此，只能物权变动的请求权进行预告登记，不包括对保全物权进行预告登记。
　　中国人民大学民商事法律科学研究中心《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”可见，将预告登记的范围仅限于房屋预售，没有将预告登记制度应用于其他不动产。
　　（二）关于预告登记的效力
　　借鉴国外的经验和学者的意见，在立法中应当规定如下的预告登记的效力：
　　1、债权保全效力。合同债权本身不具有对抗第三人的效力，但预告登记使债权通过登记的方式记载下来并予以公示，这样, 预告登记义务人对于不动产权利的处分在妨害预告登记请求权范围内，处分行为不发生效力，从而使债权的请求权得以保全。
　　2、顺位保证效力。为了防止未来可能发生的在同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾，预告登记能将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期确定。
　　3、破产保护效力。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现。预告登记的权利已经物权化，是具有了物权效力的请求权，因此应享有优先于一般债权的效力。故破产保护效力也应是预告登记排他性的内在要求。
　　（三）预告登记效力的独立性与相对性
　　预告登记本身不影响物权变动原因行为的效力。根据我国现在的物权法理论，任何因民事法律行为发生的物权变动，都存在着这两个不同的法律事实：当事人之间所订立的债权法上的合同被称为原因性的事实，即物权变动的原因行为，引起债权的产生；而物权变动的事实被称为结果性事实，即不动产登记和动产的占有交付所表现的事实，引起物权变动。不动产的预告登记，只是赋予将来变动不动产物权的请求权以排他性的效力，该登记进行与否，登记是否合乎法律规定，不能成为影响当事人间为设立该项物权变动所为的合同行为的效力。
　　不动产的预告登记虽能对其后发生的、与登记请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他的效力，但这种效力不是绝对的。1、预告登记具有从属性，应以不动产变动请求权的有效为前提。2、预告登记具有临时性。虽然预告登记可使所登记的请求权获得保护，但预告登记本身并不能替代现正式的物权变动登记，因此在合同约定的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时，当事人应办理正式的物权变动登记。如果请求权人届时不积极行使物权变动的请求权损害到第三人的利益时，利害关系人可主张涂销该预告登记。


北安市人民法院 刘成江
商业部


商业部关于修订供销合作社《扶持土副产品生产基金管理办法》的通知

1983年4月12日，商业部

关于《扶持土副产品生产基金管理办法》，经去年全国商业财会处长会议讨论。并在今年全国供销社体制改革工作会议上征求了意见。现随文下达请转发全国各地供销社贯彻执行。并请你们对此项基金的使用管理情况，定期检查，总结推广先进经验，于每年终了向商业部作一次总结汇报。在执行中，有什么新的问题，请随时报部。

关于扶持土副产品生产基金管理办法
为了更好地适应农村生产责任制的改革，进一步扶持发展土副产品生产，促进多种经营，帮助农民劳动致富，增加社会商品，丰富城乡市场的需要，对扶持土副产品生产基金的管理办法作如下修订：
一、扶持基金的掌握原则
1、根据“决不放松粮食生产，积极发展多种经营”的方针，大力扶持发展土副产品的商品生产；
2、坚持计划指导和群众自愿相结合的原则，按照市场需要，因地制宜地进行扶持；
3、本着择优扶持的原则进行投放，要有放有收，有借有还，周转使用，讲求经济效果。
二、扶持基金的来源
1、每年从基层供销社税后盈余中安排一部分；
2、每年从县以上供销社税后盈余中安排一部分；
3、收回的扶持基金；
4、地方财政部门和其他部门委托供销社代为发放的扶持基金。
三、扶持基金的使用范围
（一）扶持对象是农村直接从事土副产品生产的集体和个体生产者。重点用于专业户、重点户以及各种形式的新的联合体。对原来集体办的多年生作物专业场（队），因生产周期长，还没有受益，仍应继续扶持。要兼顾困难户，但必须是通过扶持生产，出售产品，劳动致富的办法进行。
（二）扶持项目：
1、用于扶持供销社经营的土副产品的种植、养殖和加工生产，以及日用陶瓷业，也可用于市场需要的其他土副产品。具体扶持的内容有种子、种苗、化肥、农药、农具以及生产扶育费用和生产设备的投资等；
2、用于扶持群众自费开发远山土副产品资源，对其所修林道、简易公路、疏通河道，工程现场的简易房屋设施等开支，给予适当补助；
3、用于扶持土副产品综合利用和改革设备的小型试验费用，引进良种的开支等。凡有专项改进费的品种，应该由改进费开支，不足部分由扶持基金解决；
有关扶持项目的技术培训、聘请专业人员讲课费用以及有关生产技术宣传资料，由供销社“支援农业支出”科目列支。
四、扶持基金的管理
扶持基金的提取比例，由各省、市、自治区供销社（或商业厅）自行确定，自行安排使用。需要适当集中的，应通过协商，以联营投资或有借有还的方式，不得无偿抽调。扶持基金必须专款专用，任何部门不得抽调挪作他用。
1、扶持基金的发放形式主要有三种：第一种是联营投资。供销社以入股的形式与生产者联合经营，联营期内投资的所有权不变，双方按照合同规定，盈利分成，亏损共同承担，停止联营即收回投资。这种形式应当大力发展。第二种是无息借用。供销社借给生产者的扶持基金不计息，不分利，但必须按合同规定定期收回。第三种是无偿补助，只限于第三条中扶持项目第2、3点使用。
2、发放扶持基金，必须在全面调查的基础上，与发放对象签订经济合同，严格履行，并由合同管理单位鉴证。合同内容包括：发展品种、种植面积、产品数量和质量、技术措施、收购比重，基金供应的形式和数额、归还时间以及违约造成损失的赔偿等规定。农商联营的经济合同，还应规定双方的投资和收益的分配比例等事项。
3、发放基金的供销社对扶持基金的合理运用负有全部责任。供销社内部各部门要分工负责，密切配合，对每笔基金使用的管理，都要落实到人。主管生产和业务部门负责调查、规划、签订合同、发放基金、技术辅导、检查效果、督促交售产品、收回基金和总结交流经验等工作；财会部门负责筹措基金、专户管理、按时投放、定期核对、监督使用、正确反映和检查基金投放回收与提高经济效益的情况。
4、如遇人力不可抗拒的自然灾害，合同规定的项目受到严重损失，确无偿还能力，要求减免时，应由使用资金的单位或个人提出申请，由发放基金的单位审查，并报上级批准，按损失程度，部分或全部减免。
本办法自下达之日起实行，原供销合作总社颁发的扶持土副产品生产资金管理办法，同时废止。