【引言】
随着世界各国市场经济的逐步建立，为了增强市场经济主体以债的方式加快商品流转的信心，保障债权人的合法权益，加快商品的流转速度，代位权制度应运而生。代位权制度作为债的保全措施之一，它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则，它是一种关于实体上权利的制度，其实现途径有两种：代位权诉讼和代位申请执行。代位权制度对保障债权人债权的实现发挥着不可替代的作用。尽管如此，代位权制度实现还是要通过程序上来实现，但是我国历来就要“重实体，轻程序”的司法传统，因此，关于代位权诉讼规定实体法中，而代位申请执行规定在程序法中，代位申请执行在强制执行程序中存在严重的制度设计缺陷。故本文主要通过代位权诉讼与代位申请执行的比较，侧重对我国代位申请执行程序完善提出自己的见解。

一、代位权的概述

代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权力的权利。[1]代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。代位权的主要内容如下：

第一、为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权，因此，应当严格界定债权人代位权的行使要件，行使代位权的主要构成要件有如下几个方面：

（1）债务人陷于履行迟延

我国《合同法》第23条明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”此条款并未明确规定债权人的债权到期是债权人行使代位权的条件之一。我国《合同法解释(一)》第11条关于代位权要件的规定也未加以完全明释。但对该解释第13条第1款进行体系解释，“债权到期”是“对债权人造成损害”的应有之义，债务人陷于履行迟延是代位权构成要件之一。由此可知，我国也把债权人的债权到期作为代位权成立要件之一。

（2）债务人怠于行使权利

我国《合同法》第73条明确规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”司法实践当中，我们通常将债务人“怠于行使”理解为:“债务人不履行其对债权人的到期债权”，又“不以诉讼方式或仲裁方式”向次债务人主张到期债权。其理由为，以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，此种方式具有一种客观明确的标准，[2]而后《合同法解释(一)》第十三条也明确规定：“《合同法》第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

（3）有保全的必要

我国《合同法解释(一)》第十一条将债权人保全债权之必要限定为“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。”所谓债权应有保全的必要，指的是债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人权利以便实现债权的必要[3]。如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权的实现，则不得行使债权人之代位权，只能诉请法院予以强制执行。

（4）债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期

既然债权人要对次债务人提起代位诉讼，就要同时具备两个条件：一是债权人对债务人的债权要合法、有效、到期；二是债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。

（5）债务人对次债务人的债权不具有专属性

我国《合同法解释（一）》第十二条明确规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 从《合同法解释（一）》第十二条可以看出，以上权利具有人身专属性，因此不能申请代位诉讼。

第二、债权人的代位权的行使必须要有本人来行使，即债权人应以本人名义向次债务人行使权利。债权人的代位权有代位权诉讼与径行方式这两种实现方式，径行方式即为我们经常所说的代位申请执行，其在我国《民事诉讼法》中有所规定。[4]

第三、债权人的代位权行使的直接效果是归属债权人。债具有相对性的基本原则，而代位权的行使突破了债的相对性原则的限制，从而使债的效力扩展到原本与债权人毫无干系的第三人，这即是我们经常讲到的债的扩张效力。

二、代位权诉讼与代位申请执行的区别[5]

代位权诉讼与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别具体有以下几点：

（1）性质上不同。代位权诉讼是法定的债权的权能，是债的保全方法之一。代位诉讼与是直接诉讼的对称。代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。

（2）代位权诉讼的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但专属于人身权的除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位提起代位诉讼。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。

（3）适用的条件不同。我国《合同法》第73条第1款规定的代位权诉讼的适用条件为：①债务人怠于行使其到期债权②对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于：①案件已审结，当事人已经取得发生了法律效力的裁判等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序②被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权 ③被执行人(债务人)对第三债务人享有已经到期的债权。

（4）效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。

三、代位权诉讼与代位申请执行在司法实践中的困境

代位权诉讼与代位申请执行作为代位权的两种实现方式，因代位权诉讼与代位申请执行规定在两部不同的法律当中，因此，在司法实践当中，难免会发生矛盾，甚至引发冲突。

首先，债权人在实施代位权时，存在有选择上的冲突，到底是选择代位权诉讼还是选择代位申请执行，不知道选择何种方式更有利于来实现自己的权利，如果选择代位申请执行，一旦次债务人提出异议，而执行法院根本不对其进行审查，故债权人只能提起代位权诉讼，而一旦进入诉讼阶段，就会导致诉讼时间过长，诉讼效率低下。如果选择代位权诉讼债权人就要就同一债权提起两个诉讼，而二者又不能同意审理，故就会大大浪费司法资源，增加当事人的诉讼费用，挫败当事人对司法救济的积极性。
广东省汕头市人民政府


第139号



　　《汕头经济特区机动车维修业管理规定》已经2012年5月4日汕头市人民政府第十三届9次常务会议通过，现予公布，自2012年7月1日起施行。 　

　
　市　长

　　　　　　　　　　　 二○一二年五月二十四日






汕头经济特区机动车维修业管理规定



　　第一条　为规范机动车维修经营活动，维护机动车维修市场秩序，促进机动车维修业的健康发展，根据《中华人民共和国道路运输条例》、《广东省道路运输管理条例》的基本原则，结合汕头经济特区（以下简称特区）实际，制定本规定。
　　第二条　在特区从事机动车维修经营活动，以及对机动车维修业实施监督管理，适用本规定。
　　拖拉机等农业机械的维修经营活动及其监督管理，依照有关法律、法规、规章的规定执行。
　　第三条　本规定所称的机动车维修经营，是指以维持或者恢复机动车技术状况和正常功能，延长机动车使用寿命为作业任务所进行的维护、修理以及维修救援等相关经营活动。
　　第四条　市交通运输行政主管部门主管特区机动车维修业管理工作，组织实施本规定；区（县）交通运输行政主管部门负责本行政区域内的机动车维修业管理工作。
　　各级道路运输管理机构按照规定职责，负责具体实施机动车维修业管理工作。
　　公安、安全生产监督、物价、城市综合管理、环境保护、工商、质量技术监督等部门按照各自职责，对机动车维修经营活动进行监督管理。
　　第五条　机动车维修业管理，遵循公开、公平、公正和便民原则，鼓励正当竞争，保护合法经营。
　　从事机动车维修经营活动的单位和个人（以下简称经营者）应当遵守职业道德，合法经营，保证质量，公平交易，服务用户。
　　第六条　从事机动车维修经营活动的，应当向所在地区（县）道路运输管理机构申请取得机动车维修经营许可证。
　　第七条　申请机动车维修经营许可的，应当提交以下材料：
　　（一）申请书；
　　（二）企业法定代表人或者企业负责人身份证件；
　　（三）工商营业执照或者企业名称预先核准通知书；
　　（四）经营场所符合消防安全、环境保护要求的证明材料;
　　（五）维修检测设施、设备的照片及合格证明材料；
　　（六）与经营业务相适应的从业人员的名册、身份证复印件及从业资格证明材料；
　　（七）与经营业务相适应的生产厂房和维修车辆停车场的证明材料，厂区平面图;
　　（八）与经营业务相适应的经营管理制度的证明材料;
　　（九）符合经营业务许可条件的其他证明材料。
　　外商投资申请从事机动车维修经营活动需提交的材料，按照国家有关规定执行。
　　第八条　道路运输管理机构应当将申请机动车维修经营许可所需提交的全部材料目录，在办公场所和本机构公众信息网站公示。
　　第九条　道路运输管理机构受理机动车维修经营许可申请的，应当在办公场所和本机构公众信息网站公示五日，并组织对申请材料中关于机动车维修经营场所、设施设备等实质内容进行核实。
　　道路运输管理机构应当自受理申请之日起十五日内作出准予许可或者不予许可的决定，并自作出准予许可决定之日起十日内向申请人颁发机动车维修经营许可证。
　　第十条　从事机动车维修经营活动的，应当持机动车维修经营许可证向工商行政管理部门申请工商登记，并自取得工商登记之日起十五日内，向颁发机动车维修经营许可证的道路运输管理机构和所在地公安派出所备案。
　　道路运输管理机构应当自备案之日起五日内向经营者颁发机动车维修经营标志牌。
　　第十一条　经营者合并、分立、改名、终止经营、变更经营场所或者经营项目的，应当向道路运输管理机构办理有关手续。
　　第十二条　经营者应当在许可的范围内从事机动车维修经营活动，在经营场所的醒目位置悬挂机动车维修经营许可证和机动车维修经营标志牌。
　　第十三条　机动车维修经营实行明码标价，经营者应当在经营场所的醒目位置，公开标示主要维修项目收费标准、维修工时定额、工时单价、材料和配件价格、机动车维修质量保证期、服务承诺、业务受理程序以及投诉电话等事项。
　　第十四条　经营者应当按照公开标示的主要维修项目收费标准、维修工时定额、工时单价、材料和配件价格合理收取费用，不得虚报维修项目、维修工时及材料和配件费用。
　　经营者与托修人结算维修费用时，工时费用与材料和配件费用应当分项计算，并出具税务机关监制的普通发票或者增值税专用发票以及结算清单等相关凭证。经营者未出具发票或者结算清单的，托修人有权拒绝支付维修费用。
　　第十五条　经营者从事二级维护、总成大修、整车修理等经营活动的，应当与托修人签订机动车维修合同。
　　第十六条　经营者应当为承修机动车建立台账，台账应当登记承修机动车的下列项目：
　　（一）与机动车行驶证相一致的号牌、车型、发动机号码、车架号码、厂牌型号、车身颜色；
　　（二）车主名称或者姓名、送修人姓名和居民身份证号码或机动车驾驶证号码；
　　（三）修理项目（事故车辆应详细登记修理部位）；
　　（四）送修时间、接车人姓名。
　　经大修、总成大修、改装、二级维护的机动车出厂时，经营者应当向托修人提供记载维修情况的全部技术档案。
　　第十七条　机动车维修业的机修、电器维修、钣金（车身修复）、涂漆（车身涂装）、车辆技术评估（含检测）等关键岗位的从业人员以及技术负责人、质量检验员等，应当参加相应的岗位知识培训和学习，按照国家规定经考试合格并取得从业资格证书后方可上岗。
　　经营者应当根据其经营业务配备符合岗位要求的从业人员，组织从业人员参加相应的机动车维修知识继续教育，提高从业人员综合素质。
　　第十八条　经营者不得有下列行为：
　　（一）转让、出租机动车维修经营许可证和机动车维修竣工出厂合格证；
　　（二）使用假冒伪劣配件维修机动车；
　　（三）承修已报废的机动车或者擅自改装机动车；
　　（四）以虚假广告误导消费者，以不正当手段承揽维修业务；
　　（五）占用道路（含步道、绿地）、公共场所或者在批准的经营场所外停放车辆或者进行机动车维修作业；
　　（六）中午（十二时至十四时）或者夜间（二十二时至翌晨七时）在住宅区内进行产生环境噪声的机动车维修作业。
　　第十九条　经营者进行机动车维修作业，应当遵守以下规定：
　　（一）按照国家、行业或者地方的维修标准进行维修；尚无标准的，参照机动车生产企业提供的维修手册和有关技术资料进行维修；
　　（二）执行维修检验制度，做好检验记录；
　　（三）对机动车进行二级维护、总成修理、整车修理的，实行维修前诊断检验、维修过程检验和竣工质量检验制度；
　　（四）将机动车排气污染指标纳入竣工检验内容，确保承修机动车的排气符合国家规定的排放标准；整车修理和发动机总成修理的汽车出厂前必须进行尾气排放检测，达到国家规定的排放标准后方可出厂；
　　（五）维修质量竣工检验不合格的机动车不得交付使用。
　　第二十条　经二级维护、总成修理、整车修理的机动车竣工质量检验合格的，经营者应当出具维修质量检验人员签发的机动车维修竣工出厂合格证；未出具的，不得将机动车交付使用，车主可以拒绝交费或者接车。
　　机动车维修竣工出厂合格证由市交通运输行政主管部门统一印制和发放。
　　第二十一条　机动车维修经营实行机动车维修质量保证期制度。经营者应当承诺机动车维修质量保证期并予以公示，所承诺的质量保证期不得低于国家交通运输行政主管部门规定的标准。
　　第二十二条　道路运输管理机构应当建立机动车维修质量投诉调解制度，按照机动车维修合同约定和相关规定调解机动车维修质量纠纷。
　　第二十三条　市交通运输行政主管部门负责组织对经营者实行质量信誉考核，定期将考核结果向社会公布，供公众查阅。质量信誉考核的具体办法由市交通运输行政主管部门另行制定。
　　第二十四条　交通运输行政主管部门和道路运输管理机构依法对经营者的经营活动实施监督检查。
　　交通运输行政主管部门应当会同公安、工商、质量技术监督等行政管理部门加强机动车维修业管理的信息化建设，相互提供机动车维修业管理有关信息，实现信息共享。
　　第二十五条　交通运输行政主管部门和道路运输管理机构的执法人员应当按照法定职权和程序实施监督检查，佩戴标志并出示省人民政府颁发的执法证件，不得滥用职权、徇私舞弊，不得妨碍经营者的正常经营秩序。
　　执法人员进入经营者的经营场所实施监督检查时，应当有二名以上人员参加。
　　第二十六条　交通运输行政主管部门和道路运输管理机构及其工作人员应当为经营者保守商业秘密，不得参与或者变相参与机动车维修经营活动。
　　第二十七条　交通运输行政主管部门和道路运输管理机构依法实施监督检查的，经营者应当配合，如实反映情况并提供有关资料。
　　第二十八条　违反本规定，经营者未经许可擅自从事机动车维修经营的，由交通运输行政主管部门责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得二倍以上十倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处二万元以上五万以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十九条　违反本规定，经营者转让、出租机动车维修经营许可证的，由交通运输行政主管部门责令停止违法行为，收缴转让、出租的机动车维修经营许可证，处二千元以上一万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。
　　第三十条　违反本规定，经营者使用假冒伪劣配件维修机动车，承修已报废的机动车或者擅自改装机动车的，由交通运输行政主管部门责令改正；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得二倍以上十倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处二万元以上五万元以下罚款，没收假冒伪劣配件及报废车辆；情节严重的，吊销机动车维修经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十一条　违反本规定，经营者签发虚假机动车维修竣工出厂合格证的，由交通运输行政主管部门责令改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得二倍以上十倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足三千元的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，吊销机动车维修经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十二条　违反本规定，经营者有下列情形之一的，由交通运输行政主管部门责令限期改正，逾期不改正的，处二千元以上一万元以下罚款：
　　（一）未在经营场所的醒目位置悬挂机动车维修经营许可证和机动车维修经营标志牌；
　　（二）虚报维修项目、维修工时及材料和配件费用；
　　（三）不按规定出具结算清单；
　　（四）不按规定向托修人出具机动车维修竣工出厂合格证；
　　（五）转让、出租机动车维修竣工出厂合格证；
　　（六）不按本规定第十九条规定进行机动车维修作业；
　　（七）未按规定实行机动车维修质量保证期制度。
　　第三十三条　经营者违反本规定，涉及环境保护、消防、治安、安全生产、市容环境卫生、价格、工商、质量技术监督等管理事项的，由有关部门依法查处。
　　交通运输行政主管部门和道路运输管理机构实施监督检查时，发现经营者有前款规定情形的，应当及时通报有关部门。
　　第三十四条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼；逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关向人民法院申请强制执行。
　　第三十五条　交通运输行政主管部门、道路运输管理机构等部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十六条　本规定自2012年7月1日起施行。2003年12月4日汕头市人民政府令第73号公布的《汕头市机动车维修业管理办法》同时废止。