中华人民共和国和新西兰关于刑事司法协助的条约

作者:法律资料网 时间:2024-05-25 17:53:36   浏览:8452   来源:法律资料网
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中华人民共和国和新西兰关于刑事司法协助的条约

中国 新西兰


中华人民共和国和新西兰关于刑事司法协助的条约


  中华人民共和国和新西兰(“双方”),

  在相互尊重国家主权和平等互利的基础上,为促进两国在刑事司法协助领域的有效合作,决定缔结本条约,并达成协议如下:

  第一条 适用范围

  一、双方应当根据本条约的规定,在刑事调查、起诉或者其他诉讼方面相互提供协助。

  二、第一款所述“刑事”,在中华人民共和国方面系指全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的法律所规定的与犯罪有关的调查、起诉或者其他诉讼;在新西兰方面系指国会制定的法律所规定的与犯罪有关的调查、起诉或者其他诉讼。

  三、协助应当包括:

  (一)向人员调取证据或者获取人员的陈述;

  (二)提供信息、文件、记录和证据物品;

  (三)查找或者辨认人员或者物品;

  (四)送达刑事方面的文书;

  (五)执行搜查和扣押请求;

  (六)安排有关人员在请求方作证或者协助调查;

  (七)查找、冻结、扣押和没收犯罪所得和犯罪工具;

  (八)交换法律资料;以及

  (九)与本条约宗旨相符且不违背被请求方法律的其他协助。

  四、本条约不适用于:

  (一)对人员的引渡;

  (二)执行请求方所做出的刑事判决及裁定,但是被请求方法律和本条约许可的除外;

  (三)移交被判刑人以便服刑;

  (四)刑事诉讼的转移。

  五、本条约仅涉及双方之间的相互司法协助。

  第二条 中央机关

  一、双方在任何时候均应指定某人或者某一机关作为转递和接受本条约请求的中央机关。

  二、任何一方应当在本条约生效后立即通过外交途径通知另一方其指定的中央机关。此后关于中央机关的任何变更应当以同样方式通知另一方。

  三、双方相互协助的请求应当根据本条约的规定向中央机关提出。

  第三条 拒绝或者推迟协助

  一、存在下列情形之一的,被请求方可以拒绝提供协助:

  (一) 请求涉及的行为根据被请求方法律不构成犯罪;

  (二) 请求涉及的犯罪是政治或者军事犯罪;

  (三) 被请求方有充分理由认为,请求的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行调查、起诉、处罚或者采取其他诉讼程序,或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害;

  (四) 被请求方正在对请求所涉及的同一犯罪嫌疑人或者被告人就同一犯罪进行刑事诉讼,或者已经终止刑事诉讼,或者已经作出终审判决;

  (五) 被请求方认为,请求提供的协助与案件缺乏实质联系;

  (六) 被请求方认为,执行请求将损害本国主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益。

  二、如果因为本条第一款提及的原因不能执行请求,或者执行请求将违背被请求方的基本法律原则,被请求方应当迅速将该请求及其所附文件退还请求方,并说明做出此决定的理由。

  三、如果提供协助将会妨碍正在被请求方进行的调查、起诉或者其他诉讼程序,被请求方可以推迟提供协助。

  四、在根据本条拒绝或者推迟提供协助前,被请求方应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求方如果接受附条件的协助,则应当遵守这些条件。

  五、被请求方如果推迟协助,应当将推迟的理由通知请求方。

  第四条 请求的形式和内容

  一、请求应当以书面形式提出,并且由请求方的中央机关签署或者盖章。在紧急情形下,被请求方可以接受其他形式的请求,请求方应当随后迅速以书面形式确认该请求,但是被请求方另行同意的除外。

  二、请求应当包括以下内容:

  (一)请求所涉及的调查、起诉或者其他诉讼程序的主管机关的名称;

  (二)对于请求所涉及的犯罪的性质和事实摘要,以及所适用的法律规定的说明;

  (三)对于请求提供的协助及其目的的说明,包括对于请求提供的协助与案件的相关性的说明;

  (四)希望请求得以执行的期限;以及

  (五)关于调查、起诉或者其他诉讼程序当前状况的陈述。

  三、在必要和可能的范围内,请求还应当包括以下内容:

  (一)关于被取证人员的身份和居住地的资料;

  (二)关于受送达人的身份、居住地以及该人与诉讼的关系的资料;

  (三)关于需查找或者辨认的人员的身份及下落的资料;

  (四)关于需勘验或者检查的场所或者物品的说明;

  (五)请求方规定或者希望执行请求时遵循的特别要求或者程序的说明,包括将提供信息、证据、文件或者物品的方式或者形式的说明;

  (六)当请求系与犯罪所得有关时,

  1、请求方认为犯罪所得可能在其管辖区内的理由的描述;以及

  2、如果有需执行的有权机关做出的法律文书,该文书及其当前状况的描述;

  (七)保密的需要及其理由的说明;

  (八)关于被邀请前往请求方境内作证或者协助调查的人员有权得到的津贴和费用的说明;

  (九)对所询问事宜的描述,包括请求方希望向被询问人提出的问题;

  (十)要求提供的任何文件、记录或者证据物品的描述,以及被要求提供上述物品的适当人员的描述;

  (十一)如果第八条第五款提及的人员因请求相关的事项前往被请求方,关于该人访问的目的、拟停留时间及旅程安排的说明;

  (十二)有助于执行请求的其他资料。

  四、被请求方如果认为请求中包括的内容尚不足以使其处理该请求,可以要求提供补充资料。

  五、根据本条提出的请求和辅助文件,应当附有被请求方文字的译文。

  第五条 请求的执行

  一、被请求方应当按照本国法律及时执行协助请求,并在不违背本国法律的范围内,按照请求方要求的方式执行协助请求。

  二、如果被请求方的刑事或者民事诉讼需要所请求的材料,则被请求方可以推迟提供有关材料。被请求方应当依请求提供有关文件经核实的副本。

  三、被请求方一旦知道存在可能使执行请求严重拖延的情形,应当迅速通知请求方。

  四、被请求方应当将执行请求的结果迅速通知请求方。

  第六条 保密和限制使用

  一、如果请求方提出要求,被请求方应当对请求,包括其内容和辅助文件,以及按照请求所采取的行动在本国法律允许的范围内予以保密。如果不违反保密要求则无法执行请求,被请求方应当将此情况通知请求方,请求方应当随即决定该请求是否仍然应当予以执行。

  二、如果被请求方提出要求,请求方应当对被请求方提供的资料和证据予以保密,或者仅在被请求方指明的条件下使用。

  三、未经被请求方事先同意,请求方不得为了请求所述案件以外的任何其他目的使用根据本条约所获得的资料或者证据。

  第七条 送达文书

  一、 被请求方应当根据本国法律并依请求,执行请求方送达有关刑事诉讼文书的请求。

  二、 请求送达传唤某人在请求方作为证人出庭的文书,应当在不迟于预定的出庭日六十天前递交给被请求方。在紧急情况下,被请求方可以放弃这项要求。

  三、 被请求方应当向请求方出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点和送达方式的说明,并且应当由送达文书的机关签署或者盖章。如果无法执行送达,则应当通知请求方,并且说明原因。

  第八条 调取证据

  一、被请求方应当根据本国法律,执行刑事诉讼中调取证据的请求,并移交给请求方。

  二、如果请求涉及移交文件或者记录,被请求方可以移交经证明的副本或者影印件;在请求方明示要求移交原件的情况下,被请求方应当尽可能满足此项要求。

  三、如果有必要并且符合被请求方的法律,在被请求方境内根据本条约被请求作证的人员,应当予以强制出庭作证或者提供证据,包括文件、记录或物品。

  四、在不违背被请求方法律的前提下,根据本条移交给请求方的文件和其他资料,应当按照请求方要求的形式予以证明,以便使其可以依请求方法律得以接受。

  五、被请求方在不违背本国法律的范围内,可以同意请求中指明的人员在执行请求时到场,并允许这些人员通过被请求方司法人员向被调取证据的人员提问。为此目的,被请求方应当及时将执行请求的时间和地点通知请求方。

  六、根据本条约被要求作证的人员,如果被请求方法律允许该人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下不作证,可以拒绝作证。

  七、如果根据本条约被要求作证的人员,主张依请求方法律有拒绝作证的权利或者特权,被请求方应当要求请求方提供是否存在该项权利或者特权的证明书。除非有明确的相反证据,请求方的证明书应当视为是否存在该项权利或者特权的充分证据。

  第九条 获取人员的陈述

  被请求方应当根据请求,努力获取涉及请求方刑事事项的人员的陈述。

  第十条 安排人员作证或者协助调查

  一、请求方可以请求被请求方安排移交本条约第十一条以外的人员前往请求方,就请求方的有关刑事事项作证或者提供协助。

  二、被请求方如果对请求方为该人安全所做的安排满意,应当邀请该人同意到请求方作证或者提供协助。该人应当被告知其应获支付的费用和津贴。被请求方应将该人的答复迅速通知请求方,并且在该人同意的情况下,为便利请求采取一切可能措施。

  第十一条 移送在押人员以便作证或者协助调查

  一、经请求方请求,被请求方可以将在其境内的在押人员临时移送至请求方境内以便出庭作证,或者在符合被请求方法律的情况下协助调查,条件是该人同意,而且双方已经就移送条件事先达成书面协议。

  二、如果依被请求方法律该被移送人员应当予以羁押,请求方应当对该人予以羁押。

  三、作证或者协助调查完毕后,请求方应当尽快将该被移送人送回被请求方。

  四、本条所指被移送人员在请求方被羁押的期间,应当折抵在被请求方判处的刑期。

  第十二条 作证和协助调查人员的保护

  一、任何人如果系根据本条约第十条提出的请求到达请求方境内的任何人,不得由于该人在入境前的任何作为或者不作为而进行调查、起诉、羁押、处罚或者采取其他限制人身自由的措施,或者提起民事诉讼,也不得要求该人在请求所未涉及的任何调查、起诉或者其他诉讼程序中作证或者协助调查,除非事先取得被请求方和该人的同意。

  二、本条第一款的规定同样适用于第十一条所述的在押人员,只要该规定不违背双方根据第十一条第一款就移交问题达成的条件。

  三、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后十五天内未离开请求方,或者离开后又自愿返回,则不再适用本条第一款。但是,该期限不应包括该人由于本人无法控制的原因而未离开请求方领土的期间。

  四、对于拒绝根据第十条或者第十一条前往及作证、或者协助调查的人员,不得由于此种拒绝而采取任何限制其人身自由的强制措施或者施以任何刑罚。

  五、根据本条约第十条或者第十一条提出的请求在请求方出庭的人员,不应因为提供此种证据而受到起诉,但应当遵守该国有关藐视法庭、伪证罪和提供虚假声明方面的法律。

  六、请求被请求方的证人前来作证的主管机关应确保向证人充分说明其对法庭所负的责任和义务,以保证该证人避免因藐视法庭或者类似的行为而被起诉。

  七、本条不应妨碍第十一条规定的交还已经被移交的在押人员的义务。

  第十三条 搜查和扣押

  一、被请求方应当在本国法律允许的范围内,执行辨认、搜查、扣押和保管证据材料、物品和资产的请求。

  二、被请求方应当向请求方提供其所要求的有关执行上述请求的结果,包括辨认、搜查、扣押的结果以及有关财物随后被监管的情况。

  三、如果请求方同意被请求方就移交所提出的条件,被请求方可以将被扣押财物移交给请求方。

  第十四条 向被请求方归还材料

  如果被请求方要求,请求方应当尽快归还根据本条约提供的材料。

  第十五条 犯罪所得

  一、被请求方应当根据请求,努力确定犯罪所得或者犯罪工具,包括银行帐户是否位于其管辖区内,并且应当将调查结果通知请求方。在提出这种请求时,请求方应当将其认为上述财物可能位于被请求方境内的理由通知被请求方。

  二、如果根据本条第一款,涉嫌的犯罪所得已被找到,被请求方应当采取本国法律允许的措施,冻结或者没收这些财物。

  三、在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下,被请求方可以根据请求方的请求,将上述的犯罪所得或者犯罪工具的全部或者部分或者出售有关资产的所得移交给请求方。

  四、在适用本条时,被请求方和任何第三方对这些财物的合法权利和利益应当依被请求方法律予以尊重。

  第十六条 提供信息

  被请求方可以在本国法律允许的范围内,以向其本国执法部门或者司法机关提供任何文件或者记录的副本相同的方式并在相同的条件下,向请求方提供任何文件或犯罪记录的副本。

  第十七条 交流资料

  双方可以根据请求,就刑事司法问题进行磋商,包括通报各自国家现行法律或者曾经实施的法律和司法实践的资料。

  第十八条 其他合作

  本条约不妨碍任何一方根据其他可适用的国际协议或者本国法律向另一方提供协助。双方也可以根据其他可适用的安排、协议或者惯例提供协助。

  第十九条 证明和认证

  为本条约的目的,根据本条约转递的任何文件,不应当要求任何形式的证明或者认证,但是本条约另有规定或者双方就个案另有约定者除外。

  第二十条 费用

  一、被请求方应当负担执行请求所产生的费用,但是请求方应当负担下列费用:

  (一)有关人员按照第八条第五款的规定,前往、停留和离开被请求方的费用;

  (二)有关人员按照第十条或者第十一条的规定,前往、停留和离开请求方的费用和津贴,这些费用和津贴应当根据费用发生地的标准和规定支付;

  (三)鉴定人的费用和报酬;

  (四)笔译和口译的费用和报酬。

  二、请求方应当根据要求,预付由其负担的上述津贴、费用和报酬。

  三、如果执行请求明显地需要超常性质的费用,双方应当相互协商决定可以执行请求的条件。

  第二十一条 争议的解决

  由于本条约的解释和适用产生的争议,如果双方中央机关不能自行达成协议,应当通过外交途径协商解决。

  第二十二条 生效和终止

  一、本条约自双方以书面形式相互通知完成各自为本条约生效所要求的法律程序之日起三十天后生效。

  二、本条约适用于本条约生效后提出的请求,不论与请求相关的作为或者不作为是否发生于本条约生效前。

  三、任何一方可以随时以书面形式通过外交途径通知终止本条约。本条约自另一方到该通知之日起一百八十天后终止。根据本条发出终止本条约的通知时,任何在终止前提出的协助请求应当继续办理,如同本条约仍然有效,除非请求方撤销该请求。

  下列签署人经各自政府适当授权,签署本条约,以昭信守。

  本条约于二00六年四月六日订于惠灵顿,一式两份,每份均以中文和英文写成,两种文本同等作准。

                           中华人民共和国代表     新西兰代表

                              李肇星          卡伦

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石家庄市人民政府办理人大代表建议、批评和意见及政协提案工作的办法

河北省石家庄市人民政府


石家庄市人民政府办理人大代表建议、批评和意见及政协提案工作的办法

(1995年6月3日市人民政府第三十次常务会议通过,1995年7月22日市人民政府令第65号发布) 
第一条 为规范办理人大代表建议、批评和意见及政协提案的工作,加强同人大代表、政协委员和人民群众的联系,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 石家庄市各级人民政府及其部门承办人大代表建议、批评和意见(以下简称人大代表建议)及政协提案,按本办法执行。
第三条 本办法所称的人大代表建议,是指各级人民代表大会的代表在执行代表职务时,按规定程序对各级人民政府的工作提出的书面建议、批评和意见。
本办法所称的政协提案,是指各级政协的参加单位和委员按规定程序对各级人民政府的工作提出的书面意见和建议。
第四条 办理人大代表建议和政协提案,实行各级人民政府及其部门行政首长负责制,列入年度目标管理责任制考核。第五条 办理人大代表建议和政协提案,应接受监督;并遵循依法承办、实事求是、注重实效的原则。
第六条 石家庄市人民政府办公厅是全市行政机关办理人大代表建议和政协提案工作的主管机关。市政府各部门和县(市)、区人民政府及其部门应确立办理人大代表建议和政协提案工作的机构(以下简称建议、提案办理机构),配备相应人员。其职责是:
(一)制定办理人大代表建议和政协提案的工作制度;
(二)负责人大代表建议和政协提案的登记、交办、承办、审查、答复、走访、复查等工作;
(三)负责协调人大代表建议和政协提案承办工作中出现的问题;
(四)指导并监督下级政府及其部门承办人大代表建议和政协提案工作。
第七条 建议、提案办理机构接到交办的人大代表建议和政协提案后,应进行登记。载明类别、编号、建议人或提案人称谓、主要内容、承办单位、交办时间和办结期限,并将交办单和原件交承办单位办理;对重大或重要人大代表建议、政协提案和经三次以上提出仍未解决的人大代表建议、政协提案,应分类提出承办意见,报主管领导批示后办理。
第八条 涉及两个以上承办单位的,交办单位应明确主办单位和协办单位。协办单位应自交办之日起四十日内将协办意见报主办单位并抄报交办单位。主办单位应在汇集协办单位意见后提出综合意见并予以答复,答复意见应抄送协办单位。
第九条 承办单位接到交办单后,应按有关规定予以办理。对交办事项有异议的,应自接到之日起5日内向交办单位说明情况,经交办单位审核同意后予以变更。
第十条 承办单位对承接的人大代表建议、政协提案,应根据具体内容拟订承办方案,报经本单位主管领导同意后,确定专人办理。
第十一条 承办单位对人大代表建议、政协提案中超越本单位职责权限的事项,应及时向上级主管部门请示。但不得以请示代替答复、不得借请示向上级主管部门转移
解决问题的责任。第十二条 承办单位对涉及事项复杂的人大代表建议、政协提案,应走访建议人或提案人,并对涉及事项进行调查。
第十三条 对内容相同或者相近的人大代表建议、政协提案,可并项答复。并项答复时,必须标明各件的编号以及建议人或提案人的称谓,但不得将人大代表建议和政协提案并项答复。对两件以上建议人或提案人联名提出的建议、提案,应载明首位建议人或提案人称谓。
第十四条 承办人大代表建议、政协提案,必须符合下列规定:
(一)对符合法律政策并具备条件应予以办理的,须在规定期限内办结;
(二)对因条件限制暂时不能办理的,应列入计划,创造条件逐步解决;
(三)对确实不能办理的,应如实说明理由。承办单位领导办理人大代表建议、政协提案时,应做到亲自部署、亲自办理1件以上人大代表建议、政协提案,亲自走访建议人或提案人。承办单位应与建议人或提案人建立联系,及时沟通工作情况,征求对政府工作的意见。
第十五条 承办人代会会议期间提出的建议,按下列期限办理:
(一)可在会议期间办结的,应在会议期间办结并予以答复;
(二)会后办理的,应自收到交办件之日起3个月内办结并予以答复;
(三)因情况复杂3个月办结确有困难的,应在3个月内先作出阶段性答复并在6个月内办结并予答复。对在人代会闭会期间提出的建议和政协全会闭会期间提出的提案,应当在收到交办件起3个月内办结并予以答复。全国、省人大代表建议和全国、省政协提案的承办期限,按照市政府办公厅交办任务的通知规定期限执行。
第十六条 承办单位办结人大代表建议、政协提案后,应制作书面答复意见,并经本单位主管领导签发。书面答复意见应按有关规定格式书写,并符合下列标准:
(一)内容完整,符合有关法律、法规、规章和国家政策规定;
(二)实事求是,符合本地实际情况。
第十七条 承办单位的答复意见,按下列规定处理:
(一)全国人大代表建议和全国政协提案,由市政府办公厅报省政府办公厅;
(二)省人大代表建议和省政协提案,由市政府办公厅直接答复建议人或提案人,并按规定报省人大常委会、省政府、省政协的办公厅和有关部门备案;
(三)市人大代表建议和市政协提案,由承办单位答复建议人或提案人,并按规定报市人大常委会、市政府、市政协的办公厅和有关部门备案;
(四)县(市)、区人大代表建议和政协提案,由承办单位答复建议人或提案人,并按规定报有关部门备案。第十八条 建议人或提案人对答复意见有异议的,交办单位应当重新审核,并可交原承办单位重新办理或补充办理。承办单位应自重新交办之日起1个月内办结并予以书面答复。
第十九条 交办单位对下列承办单位已答复的事项,可向承办单位签发建议反馈卡或征询意见表。(一)建议人或提案人提出异议的;
(二)需要做出说明解释的;
(三)列入计划逐步解决的。承办单位应持建议反馈卡和征询意见表回访建议人或提案人,回访时应请被回访人在建议反馈卡或征询意见表上签署意见,报市政府办公厅或市人大代表联络选举人事工作委员会、市政协提案委员会备案。
第二十条 承办单位对本单位承办的人大代表建议、政协提案应按年度进行复查,复查的主要事项是:(一)答复给予解决或基本解决的;
(二)列入计划逐步解决的。对条件具备而没有落实的问题应立即解决,对列入计划逐步解决的问题应按计划步骤予以落实,并及时同代表联系,汇报进展情况。复查时发现情况变化的,应重新办理,并及时答复建议人或提案人,同时报告原交办单位。
第二十一条 各级交办单位应对交办事项的承办情况予以监督,并按有关规定予以考核。考核的内容包括:
(一)按时办结率;
(二)解决问题的比例;
(三)答复函规范化率;
(四)回访率;
(五)建议人或提案人满意率。
第二十二条 对承办工作的先进单位和个人,各级人民政府应当予以表彰和奖励。对违反有关规定未完成承办工作的,予以通报批评;情节严重的,依照有关规定对承办单位的主管负责人和直接责任者予以行政处分。
第二十三条 各级人大代表、政协的参加单位和委员按非规定程序提出的书面建议、批评和意见的承办工作,参照本办法办理。
第二十四条 本办法执行中的具体问题由市政府办公厅解释。
第二十五条 本办法自1995年8月15日起生效。


浅 析 格 式 条 款

提要:
格式条款是预由当事人一方为之确定,他方当事人惟得依其既定内容,为加入之契约。格式条款制度的规范意旨在于避免强者利用契约自由压迫弱者,避免单方自由。
条款是否经由当事人约定纳入合同,提供条款一方是否具有缔约优势,是格式条款认定的前提条件。格式条款内容的控制,应当与提供格式条款一方的提示、说明义务以及显失公平制度相衔接。格式条款的解释应当以客观解释与不明条款解释一并考量。格式条款的控制,应当由司法控制、行政管理、行业自律、改善相对人谈判地位、限制垄断等手段协力进行。
一.格式条款的概念;
(一)概念与特征;
格式条款,又称附合契约、定型化契约条款、一般交易条款或普通条款。“附合契约,谓契约之内容,预由当事人一方为之确定,他方当事人惟得依其既定内容,为加入之契约”。(*1)
《国际商事合同通则》第2.19条(2)规定:“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款,并在实际使用时未与对方谈判。”《俄罗斯联邦民法典》第628条规定:“附合合同是指合同的条款由当事人一方以表格或其它标准形式所决定,并且另一方只能对其完全附合的方式接受的合同。”我国台湾现行民法典第247-1条将之表示为:“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订立之契约。”我国《合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用,在订立合同时未与对方协商的条款”。
归纳以上学者学说与立法,格式条款应当具有以下特征:
一、内容由一方预定,即合同的标准性。
二、对象不特定,即交易对象具有一般性。
三、内容不容协商,即附合性,“要么订立,要么走开”。
(二)规范意旨
传统的缔约方式是磋商谈判,要价还价。工商业日益发展,社会分工日嗪明细,管理力求规范。面对众多交易相对人,为规范经营体之内部管理、外部经营,综合其特定交易特征,拟定一定之合同文本或提出特定之交易条件悬挂、张贴于醒目处,如“……需知”、“……规定”。如此,对提供格式条款一方而言,可节省经营成本并有利于规范管理,提高效率;对于相对人同样也可以增强缔约预期,降低缔约成本。由此,格式条款得到广泛应用。
随之民众在更多的领域依赖社会提供,如:能源、交通、通信、旅游、甚至商品零售等。特定行业、特定时期、地域的龚断或强势经营条件,促成了其缔约上的绝对优势。这种缔约的优势,表现在其提供的“标准合同”、“店堂告示”、“顾客须知”甚至“敬告广大……”上。限制对方权利、加重对方责任、模糊交易条件、设定不公平的失权条款和管辖条款、并为对方追究自己责任设置诸多条件与障碍……
格式条款的法律规定正是为了解决上述矛盾,“如何在契约自由的体制下,规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上的强者,不能假借契约自由之名,压榨弱者,……”(*2)。
(三)我国关于格式条款概念规定之评析。
对比上述罗列的一些关于格式条款概念的立法,我国《合同法》与其他立法显然不同的是:对于格式条款的附合性这一根本特征,没有予以明确(*3)。概念不明晰,将给认定造成不便。

二.格式条款的认定;
实践中,作者认为以下问题值得注意:
(一)由当事人约定纳入合同内容。
我国《合同法》第12条规定: “合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(1)当事人的姓名、名称和住址;(2)标的;……”。可称之为合同条款,首先必要由当事人约定,纳入合同内容,无论采何种订约方式,无论明示、默示或合于社会之一般交易观念。此为认定格式条款之首要前提。“企业厂商于订约时,应依明示或其他合理适当方式,告知相对人欲以定型化契约条款订立契约,并使相对人有适当机会了解条款内容。唯有具备这二项要件,定型化契约条款始能因相对人同意而成为契约内容。”(*4)
因此,相对人在合同成立后的任何时候,再被告知的任何情事,无论对其是否有利,均不被认为是业已成立的那一合同关系的内容。当然,基于私法自治原则,相对人可以依自己的意思,同意对原合同内容进行“变更”“终止”的要约。否则,任由合同之一方可任意决定合同之内容,契约平等自由则无从谈起。如:
(1)在超市的出口处,标示“货品出门,概不负责”。
(2)商品瑕疵致不能使用,而要求退货时,被店员告知,依其内部财务制度,退货需于三日以内或只许调换我店内任何商品而不予退货。
(3)住宿付压金后,在房间门后或宾客需知上发现“房内任何物品之丢失毁损,均由宾客三倍负责。”
(4)洗衣店、照像馆之收费或取衣(像)凭条背后印刷之所谓“条款”,均是收款、取物之凭证,均是在合同已成立,相对人已履行全部合同主义务(付款义务)后被告知的,无论是否提示,皆不应被认为属合同条款,更匆论格式条款。
(5)所谓“行规”“职业贯行”,若非为相对人在订立合同之前或之时即可得而知,均不应被认为属于合同之内容。
(二)提供格式条款一方具有缔约优势。
订立合同时,要约或要约邀请中表明的,向任何人均不容变更之条款,作为订立合同之保留条件。虽符合前述,合同的标准性、附合性、交易对象之一般性;但若该合同方在订立合同时,无缔约优势,则法律毫无加以干涉,对一方依格式条款进行特别保护之必要。如以下数例:
1、甲厂欲就其生产之A产品,欲在全国诚招经销商,为防止窜货或低价倾销,特制定规范全国市场之《销售网络章程》,并在与各各经销商订立之《经销合同书》中明确约定,《销售网络章程》所定之内容,作为双方订立合同之重要部分。同时《经销合同书》亦采取一致内容,如进货价格,销售定额,返利等诸多条款均明示不容协商。同为经营之实体,生产厂商与经销商实力对比各有强弱,难求一律。实难发现该合同之不特定对象,有何需特别保护之必要。
2、一商人经销各类工业隔热材料,客户均较之为强。然属下业务员甚难控制约束,为此特制定标准订货合同交于业务员。为尽可能规范业务员行为,侧重保护自已之权益,特请律师,协助制定,不许业务员变更订立合同。然客户仍多违约。
由此,对于没有缔约优势的一方提供的标准合同,或保留条款,不应认定为格式条款进行调整,其本质上仍属于一般的订立方式,无特别保护之必要。尤其同为无垄断依附关系的商事主体之间的商事合同,各有把握商业机会、估量商业风险、自我决定之权利,另有重大误解、显失公平似无法律干涉之必要。
三、格式条款之内容控制
(一)格式条款内容控制之必要
前已述及格式条款系一方当事人,内容由一方当事人预先拟订,在订立合同之时,对方无协商之余地。根本在于一方当事人具有的事实上的缔约优势,法律非由进行强制性规定,则难以达其规范目的。实为必要。
(二)格式条款内容控制之程度;
格式条款之效力强制规定旨在否定—一方当事人利用格式条款方式滥用缔约优势(违背诚实信用之交易原则),严重损及缔约相对人利益(导致双方利益之严重失衡),破坏自由平等之交易秩序之行为之效力,给予格式条款相对弱势一方以最低限度的静态的、一般化的保护。
但格式条款的效力限制并非旨在剥夺格式条款一方,维护自我利益的权利。格式条款一方本自交易之安全需要,对自我利益的适当限度的保护,对双方当事人合同履行中可能出现的情况,在适当程度上结合内部之管理,规定解决之方式亦无不可。格式条款之出现,提供方接受方,均因而受益,维社会之发展,当共同承担难免之不利。同时提供格式条款一方,在制定合同之时也同时存在,不利之处:或由于相对人之不特定导致,履行能力无以保证;或由于法律规定强制缔约义务。
综上所述:对格式条款的效力限制应当限制在必要的范围之内,逾越必要之限度,一则对提供格式条款一方过于严苛,再者法律规定与社会实践发生脱节,更难达成其规范目的。
(三)我国关于格式条款内容控制规定的检讨。
我国《合同法》第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”但同时,我国《合同法》第三十九条第一款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”
我国《合同法》对格式条款的内容的限制是通过,在内容上和程序上进行两方面的控制。但此两方面的控制,却不尽协调:一方面在程序的控制上,要求“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款”,但同时又径使“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款无效,使提供格式条款一方的提示义务陷入尴尬境地。
值得借鉴的是:我国台湾现行民法典第247-1条规定:“依照当事人一方预定用于同类契约之条款面订定之契约,为左列各款之约定,按其情形显失公平者,该部分约定无效。一 免除或减轻预定预定契约条款之当事人之责任者;二 加重他方当事人之责任者;三 使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者;四 其他于他方当事人有重大不利益者。”
因此,作者认为:在程序上要求提供一方在制定格式条款时应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并规定其对免责条款的提示和说明义务。同时在内容上结合我民法规定的显失公平制度予以调整。但不同的是,格式条款显失公平者,径使之无效。
另有“意外条款排除规则”,也是值得借鉴和学习的的。